Como se dio a conocer en ediciones anteriores, las reformas al Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (RLAASSP), entraron en vigor el 1º de diciembre pasado, por lo que en seguida se presentan breves comentarios a las mismas, sobre todo las de mayor trascendencia para los contratistas y proveedores de la Administración Pública Federal.
Disposiciones generales
OTRAS DEFINICIONES
(Art. 1o, Reforma)
Las reformas incluyeron las siguientes definiciones que es conveniente comentar:
- Prebases”; sobre esta definición podemos señalar que si bien la mayoría de las personas físicas o morales ya tenían conocimiento de su existencia, era necesario tener una definición clara y precisa que las distinguiera de las bases de licitación para saber su aplicación práctica e importancia previa al procedimiento de contratación, y
- “sobre cerrado”; esta inclusión obedece al hecho de que pueden existir sobres cerrados electrónicos (virtuales) y no de papel, procurando por tanto la contratación pública electrónica.
CONTENIDO DE LAS POLÍTICAS, BASES Y LINEAMIENTOS
(Art. 2o, fracs. I, II, III, VII, X a la XV, XVII, XIII, y XX, Adición)
Se obliga a las convocantes incluir mayores requisitos en sus respectivas políticas, bases y lineamientos en materia de adquisiciones y arrendamientos de bienes muebles y de prestación de servicios. Cabe señalar que ahora más que nunca es sumamente importante conocer las políticas, bases y lineamientos de las convocantes (también conocidos como “POBALINES”), pues en muchas ocasiones las empresas se limitan a leer y aplicar la Ley y el Reglamento, sin percatarse de lo importante que esta figura es, al ser literalmente la forma de aplicar la normatividad a la estructura, antecedentes y necesidades de la convocante.
PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUMINISTRO DE BIENES MAYOR AL 50%
(Art. 3-B, Adición)
Cuando en los contratos de prestación de servicios se incluya el suministro de bienes, y su valor sea superior al 50% del valor total de la contratación, la operación se considerará como adquisición de bienes muebles, dejando en claro la naturaleza del contrato a celebrar –compraventa o adquisición, o bien prestación de servicios–, situación que permitirá definir su régimen legal en forma precisa y saber en qué forma se ejecuta el mismo, además de los derechos y obligaciones de cada una de las partes.
SUJETOS A QUIENES NO APLICAN ESTAS DISPOSICIONES
(Art. 4o, párrafos segundo al quinto, Adición)
De manera adecuada se hacen diversas aclaraciones en las que se define qué tipo de personas y actividades no están sujetos o son objeto de aplicación de la LAASSP o su Reglamento, tales como servicios bancarios; las contrataciones de servicios que requieran las sociedades nacionales de crédito para el cumplimiento de su objeto; operaciones y servicios que se realicen de acuerdo con la Ley de Instituciones de Crédito, situación que evita confusiones innecesarias en el sentido de que estas actividades son o no objeto de la ley.
PREFERENCIA EN LA CONTRATACIÓN DE EMPRESAS CON PERSONAL DISCAPACITADO
(Art. 11-A, Adición)
A efecto de tener una congruencia con la LAASSP, se establece la obligación a las dependencias y entidades convocantes de incluir en las bases de las licitaciones nacionales, o internacionales e invitaciones a cuando menos tres personas, a las personas con discapacidad o a la empresa con personal con discapacidad en una proporción del 5% cuando menos de la totalidad de su planta de empleados (cuya antigüedad no sea inferior a seis meses); para ello si desean recibir la preferencia establecida en la contratación, deberán presentar junto con su proposición, una manifestación en la cual se indique que son una persona física o una empresa con dichas características, esta situación representa una clara ventaja para las empresas que cumplan con este requisito, además de ser un apoyo social.
Planeación, programación y presupuestación
CUMPLIMIENTO DE NORMAS OFICIALES EN LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y/O SERVICIOS
(Art. 13, Reforma)
Esta disposición resulta ser congruente con el artículo 55 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, en el sentido de que en las compras de gobierno, este último puede exigir el cumplimiento de las normas aplicables existentes. Las Normas Mexicanas, Oficiales Mexicanas o Internacionales, son estándares técnicos que tienen por objeto el cumplimiento de requisitos de calidad y protección a la salud, la vida humana, animal o vegetal, entre otros objetivos, y consecuentemente el Estado debe garantizar que los bienes o servicios que adquiera cumplan con estos estándares para asimismo cumplir con la ley de la materia.
GESTIÓN DE CALIDAD A CUMPLIR POR LOS LICITANTES
(Art. 13-A, Adición)
Se aclara que sólo en la producción de bienes o servicios, podrá solicitarse que los licitantes cuenten con el sistema de gestión de calidad, conforme a determinadas condiciones establecidas en el RLAASSP. Estas condiciones permitirán a las convocantes exigir a los licitantes requisitos claros y determinados, y a la vez los proveedores o prestadores de servicios sabrán exactamente qué pueden exigirles las convocantes, sin que éstas deban exceder lo que la ley señala.
Licitación pública
DETERMINACIÓN DE SU CARÁCTER INTERNACIONAL
(Art. 23, Reforma)
El carácter internacional de la licitación se determinará cuando el precio del bien nacional sea superior en un 10% del precio del bien extranjero; por ello, es de suma importancia que sea claro y preciso en qué caso y cómo se determina por la convocante el carácter de una licitación, pues a la fecha continúan existiendo aspectos nada claros y que dejan a los licitantes en la duda de si las licitaciones fueron adecuadamente convocadas o no. En el caso en análisis, se limita la investigación de mercado en el tiempo, y a su vez, en el precio del producto a ofertar, lo que hace más precisa la definición legal sobre el particular.
CONTENIDO DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL LICITANTE Y FABRICANTE
(Art. 28, Reforma)
De gran trascendencia resulta la aclaración relativa a que se incluye como requisito la presentación de un escrito en el que manifiesten bajo protesta de decir verdad, que el licitante es de nacionalidad mexicana y la totalidad de los bienes que oferta y entregará, son producidos en México, y tendrán un grado de contenido nacional de por lo menos el 50%, o el correspondiente a los casos de excepción que establezca la Secretaría de Economía (SE), pues en primer lugar es necesario que los productores mexicanos verdaderamente manifiesten hechos ciertos y compitan con ética y seriedad, y en segundo que cumplan con el grado de contenido nacional, lo cual en muchas materias no se cumple, incluso con el conocimiento de los problemas que puede acarrear.
Es por ello que el RLAASSP ahora dispone que, cuando la SE haga las investigaciones correspondientes para verificar el grado de contenido nacional, se evite que los sujetos investigados simplemente no contesten, y así evadir a la autoridad. Ahora, la simple falta de contestación genera la presunción de que el licitante no cumple con el grado de contenido nacional para efectos de sanción, lo que facilitará de alguna forma a la referida dependencia el cumplimiento de su labor, aunque aún falta el contar con recursos suficientes para hacer verificaciones físicas más que documentales.
CARACTERÍSTICAS DE LAS BASES DE LICITACIÓN
(Art. 30, fracs. VIII a XIV, Adición)
Como fue señalado por el propio Poder Judicial de la Federación, las bases de licitación son la fuente de los derechos y obligaciones de los contratos administrativos –incluyendo los que derivan de la LAASSP y del RLAASSP– razón por la cual, las modificaciones relacionadas con los requisitos que deben contener las bases, son importantes para que los licitantes tengan en cuenta aquello que, con fundamento, las convocantes pueden solicitar en un procedimiento de contratación, especialmente lo relativo a la obligación de que ahora las convocantes deben anexar a las bases el modelo de contrato aplicable a la licitación, así como establecer las causales de rescisión, al ser situaciones determinantes para la evaluación de riesgos de un contrato durante la etapa de preparación de una propuesta.
Asimismo, el hecho de que hoy ya se deban incluir como anexo de las bases, las razones justificadas para la determinación de la marca y el análisis de que no existen bienes alternativos o sustitutos técnicamente razonables, en las licitaciones nacionales e internacionales fuera de la cobertura de los tratados, cuando la dependencia o entidad requiera la adquisición de bienes de marca determinada; con esto se garantiza que las compras sean más transparentes y justificadas.
Por otro lado, la aclaración referida a los escritos o manifiestos bajo protesta de decir verdad, que se soliciten como requisito de participación en los procedimientos de contratación, sólo resultarán procedentes si éstos se encuentran previstos en la normatividad aplicable, y que de no presentarse será motivo para la descalificación, es por una parte positivo y por otra negativo, pues si bien tiene como propósito no limitar la participación por una formalidad o solemnidad, también implica que las empresas tomen esta protesta como una afirmación sin la seriedad requerida.
Finalmente, resulta positiva la modificación al establecer que las convocantes verificarán en la documentación, el cumplimiento de los requisitos solicitados, sin ser necesario comprobar la veracidad o autenticidad de lo indicado en ella para continuar con el procedimiento, y consecuentemente no deberá desecharse la propuesta; sin embargo, se aclara que se hará del conocimiento del órgano interno de control para que la convocante se abstenga de formalizar el contrato cuando quien resulte adjudicataria del contrato, ha mentido y se declare su falsedad, pues existen múltiples casos en que los licitantes, en aras de obtener un contrato, mienten ante la convocante.
REALIZACIÓN DE LA JUNTA DE ACLARACIONES
(Art. 34, Reforma)
Las modificaciones relacionadas con la junta de aclaraciones son determinantes para saber cómo se debe actuar en una fase tan importante como ésta para los licitantes. De tal forma, se sugiere aprovechar los beneficios que la Ley y el RLAASSP dan al particular para este efecto.
PROCEDIMIENTO SOBRE LA PRESENTACIÓN Y APERTURA DE LAS PROPOSICIONES
(Art. 39, Reforma)
Como un importante avance, se ha incluido que en el acta respectiva, se asentarán las manifestaciones que, en su caso, emitan los licitantes en relación con dicho acto. Resulta relevante que esto se hubiese incluido, pues existían discrepancias entre las diversas convocantes, sobre si debía permitírseles a los licitantes asentar o no sus manifestaciones.
EVALUACIÓN DE PROPUESTAS
(Art. 41, Reforma)
En forma muy pertinente, se dejan más claros los principios o lineamientos para evaluar la solvencia de las proposiciones, estableciendo que los criterios para tal efecto, deberán guardar relación con los requisitos, especificaciones u otros aspectos señalados en las bases, debiendo determinar en cada criterio la forma o metodología a utilizarse para la evaluación.
Debemos recordar que los licitantes deben tener la mayor seguridad jurídica para que sus propuestas sean evaluadas y adjudicadas.
CONTENIDO DE LOS FALLOS
(Art. 46, fracs. V y VI, Adición)
Con el objeto de que los fallos sean más transparentes, se precisa que los mismos deben de incluir, además de los requisitos previamente solicitados, copia de la investigación de precios realizada, en la que se indiquen los resultados de la no es aceptable, y asimismo efectuar las reducciones respectivas hasta por el 5% de las cantidades de bienes o servicios, aplicado proporcionalmente a todas y cada una de las partidas de que conste el fallo, y no en forma selectiva.
DECLARACIÓN DE LICITACIÓN DESIERTA
(Art. 47, Reforma)
En relación con esta reforma, cabe señalar la oportuna definición de “precio no aceptable”; toda vez que con ella ahora los licitantes tendrán claro qué deben entender por el concepto señalado.
Excepciones a la licitación pública
PROCEDIMIENTO DE INVITACIÓN A CUANDO MENOS TRES PERSONAS
(Art. 53, Reforma)
Sobre el particular se establecen reglas más claras para la invitación a cuando menos tres personas, limitando la discrecionalidad de este procedimiento, tales como que, cuando se determine no realizar junta de aclaraciones, en las bases de la invitación deberá indicarse la forma y términos en que podrán solicitarse las aclaraciones respectivas, y sus respuestas deberán informarse tanto al solicitante como al resto de los invitados; o bien que si no se presentaren las tres proposiciones en alguna partida, o las presentadas son desechadas, dicha partida se declarará desierta y se celebrará un procedimiento de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, según corresponda.
Asimismo, se precisa que la presentación de propuestas conjuntas no resulta aplicable a estos procedimientos, salvo en los procedimientos en que la convocante lo estime conveniente para fomentar la participación de las empresas nacionales micro, pequeñas y medianas, o bien por necesidades técnicas para obtener proposiciones en forma integral.
Contratos
REQUISITOS Y FORMALIDADES QUE DEBERÁN CUMPLIRSE
(Art. 55-A, Adición)
Firma
En virtud de que para la formalización de los contratos o pedidos deberá recabarse primeramente la firma del servidor público de la dependencia o entidad que cuente con las facultades necesarias para celebrar tales actos, y después la firma del proveedor, se procura que los servidores públicos no imputen injustificadamente a los proveedores el incumplimiento de los contratos, y que los contratistas tengan la obligación de proceder a la firma inmediata del contrato.
VERIFICACIÓN DE ESPECIFICACIONES DE LOS BIENES Y/O SERVICIOS Y SU ACEPTACIÓN
En este punto se procura una mayor seguridad jurídica para los licitantes y proveedores al establecer formas concretas para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para los bienes a entregar.
CONTENIDO DE LOS CONTRATOS ABIERTOS
(Art. 56, Reforma, fracs. V a VII, Adición)
En concordancia con las tendencias internacionales, se regula de una manera más amplia este tipo de contratos, señalándose que en los mismos deberán considerarse aspectos determinados de garantía de cumplimiento; presupuesto mínimo y máximo; plazo de entrega de los bienes o servicios, y las penalizaciones.
CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE CONSULTORÍAS, ASESORÍAS, ESTUDIOS, INVESTIGACIONES, Y SERVICIOS PROFESIONALES
(Art. 56-A, Adición)
Se regulan en este precepto la contratación y prestación de este tipo de servicios, previendo que podrán celebrarse contratos en los que se pacte el precio unitario por hora de servicio y categoría de quienes lo realicen, sin perjuicio de que, en los servicios en materia jurídica que se contraten para la atención de asuntos en litigio ante autoridades jurisdiccionales, se pueda establecer en el contrato el pago de una comisión por éxito, la cual no podrá ser superior al 5% del monto del asunto o del negocio objeto del contrato, justificando el porcentaje en cada contratación.
CARACTERÍSTICAS DE LA GARANTÍA DEL CONTRATO
(Art. 58-A, Adición)
En una forma muy adecuada, se señala que a petición del proveedor, la dependencia o entidad podrá acceder a que no se sustituya la garantía otorgada en el primer ejercicio, siempre que continúe vigente y su importe mantenga la misma proporción que la del primer ejercicio, en relación con el monto por erogar en cada ejercicio subsecuente, con ello se evita que los proveedores agoten su capacidad de crédito y garantía si no fuese necesario.
PAGOS PROGRESIVOS A PROVEEDORES
(Art. 60, Reforma)
La reforma relativa a la posibilidad de que las dependencias y entidades podrán efectuar pagos progresivos a los proveedores, permite una mayor liquidez a las empresas, con lo cual se recomienda que en todo caso, en las juntas de aclaraciones, las empresas procuren solicitar este beneficio si no estuviese incluido.
CÁLCULO DE LA PENA CONVENCIONAL POR ATRASO
(Art. 64, Reforma)
Como consecuencia de una serie innumerable de problemas derivados de la aplicación de penas convencionales, se reformó este precepto, en el cual se señala que la pena convencional por atraso se calculará de acuerdo con un porcentaje de penalización establecido, aplicado al valor de los bienes y servicios que se hubiesen entregado o prestado con atraso, y de manera proporcional al importe de la garantía de cumplimiento correspondiente a la partida relativa. Sobre el particular cabe señalar que existieron múltiples consultas, interpretaciones sobre la Ley y el Código Civil Federal y los principios generales del derecho para procurar una adecuada aplicación de las penas, pero el hecho de que se regule en el Reglamento resulta sumamente positivo.
Por otra parte, resulta confusa la disposición al decir que, en ningún caso se aceptará la estipulación de penas convencionales, ni intereses moratorios a cargo de las dependencias y entidades, pues los gastos financieros de cierta forma resultan ser los intereses moratorios previstos por la ley por retraso en el pago.
Información y verificación
DEVOLUCIÓN O DESTRUCCIÓN DE LAS PROPOSICIONES
(Art. 68-B, Adición)
En forma adecuada se regula lo relativo a la devolución o destrucción de las proposiciones desechadas durante los procedimientos de contratación, porque podrán devolverse cuando sea solicitado por los licitantes, o bien, podrán ser destruidas, aclarando que las proposiciones presentadas que correspondan a las dos proposiciones solventes cuyo precio resultó ser más bajo, u otras adicionales que determine la convocante, serán las únicas que no podrán devolverse o destruirse y pasarán a formar parte de los expedientes de la convocante.
PAGOS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS
(Art. 68-C, Adición)
En virtud de que ahora se procurará el pago por medios electrónicos, las dependencias y entidades que no estén en posibilidad de dar al proveedor la opción de efectuar los pagos a través de estos medios, deberán justificarlo ante el órgano interno de control.
Corolario
Al parecer, a diferencia de las reformas que sufriera el Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, las modificaciones al RLAASSP resultaron benéficas e inclusive de alguna manera, responden a la problemática actual en la celebración de contratos que sobre la materia celebra la Administración Pública Federal; esperemos que su aplicación tenga los mismos efectos.
