Las referidas reformas fueron publicadas el 29 de noviembre pasado en el Diario Oficial de la Federación; y entraron en vigor el día 30 del mismo mes y año, y por su importancia es menester analizar.
Disposiciones generales
DEFINICIONES
(Art. 1o, Reforma)
Se incorporaron al Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (RLOPSRM) importantes definiciones, tales como: “Bitácora”, “Especificaciones Generales de Construcción”, “Obras de gran Complejidad”, “Prebases” y “Proyecto Arquitectónico”, entre otras.
Sobre el particular debe señalarse que las definiciones resultan ser de gran utilidad para la interpretación de la ley, los contratos, e inclusive la solución de controversias derivadas de éstos, al evitar, en la medida de lo posible, conceptos distintos por las partes involucradas.
CONTENIDO DE LAS POLÍTICAS, BASES Y LINEAMIENTOS
(Art. 3o, fracs. VIII a XVII, Adición)
Las aclaraciones de todos los requisitos que deben contener las Políticas, Bases y Lineamientos en materia de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios (POBALINES) tales como: los criterios y condiciones para el ejercicio de la excepción del otorgamiento de la garantía de cumplimiento; los procedimientos para la devolución o destrucción de las propuestas; los criterios para la adjudicación de los contratos cuando dos o más proposiciones sean solventes, etcétera, son importantes para la definición de este documento, indispensable para la contratación por parte de las entidades y la aplicación adecuada de la Ley en la materia.
Los POBALINES son los documentos que permiten la adecuada aplicación en el ámbito de cada dependencia o entidad de la LOPSRM, tomando en cuenta sus necesidades.
PROPOSICIONES REALIZADAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS
(Art. 4o, segundo párrafo, Adición)
En este punto, se destaca la necesidad de que la contratación por medios electrónicos no se convierta en una barrera o una medida discriminatoria, sino por el contrario, una forma accesible y rápida de contratación gubernamental. Este principio ha sido sumamente discutido y defendido a nivel internacional e inclusive forma parte de la Ley Modelo de UNCITRAL en materia de contratación gubernamental.
SOLICITUD DE INFORMACIÓN POR PARTE DE LA SECRETARÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA A CONTRATISTAS Y SERVIDORES PÚBLICOS
(Art. 5o , tercer párrafo)
Se aclara que la Secretaría de la Función Pública (SFP) por sí o a través de los órganos internos de control podrá solicitar información y sancionar a los contratistas y servidores públicos que no la aporten. Esta medida fiscalizadora y sancionadora prevista en el artículo 75 de la LOPSRM deriva de las facultades que tiene dicha dependencia y es muy importante que la conozcan los contratistas para saber cómo actuar en el caso de auditorías e investigaciones que requieran información.
Licitación pública
CONCLUSIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICA CON LA FIRMA
(Art. 18, Reforma)
Esta aclaración, ya prevista en las reformas de la Ley en julio de 2005, tiene una serie de implicaciones legales importantes: los efectos de la suspensión en una inconformidad, y la acción que puede derivar para un contratista adjudicatario en el caso de que no se celebre el contrato por causas imputables a la entidad en el plazo señalado por la Ley, entre otros. En todo caso, permite una mayor certidumbre de las etapas de la contratación para los contratistas y las entidades y dependencias.
VISITA A LOS SITIOS DONDE SE REALIZARÁ LA OBRA
(Art. 21, Reforma)
El hecho de permitir el acceso al lugar donde se harán los trabajos para quienes adquieran las bases con posterioridad a la realización de la visita, en los términos de este artículo, resulta ser sumamente positiva, para el efecto de que los licitantes tengan verdadero acceso y conocimiento de los sitios de los trabajos, presupuesto indispensable para poder realizar una oferta adecuada y veraz, así como darles la oportunidad de no declarar con falsedad, respecto del conocimiento del sitio cuando en realidad no lo han hecho.
ASISTENCIA OPCIONAL A LA JUNTA DE ACLARACIONES Y PRESENTACIÓN DE DUDAS VÍA INTERNET
(Art. 22, Reforma)
El Reglamento lamentablemente fue omiso en el sentido de señalar si los licitantes que han formulado preguntas en el acta pueden o no asentar las oposiciones a las respuestas derivadas de las juntas de aclaraciones para poder interponer una inconformidad con posterioridad, según las reformas de 2005, lo que ha sido sumamente controvertido en la práctica. Ésta era una oportunidad excelente para poder incorporar esta medida y evitar conflictos innecesarios en la vida diaria, pero no se incorporó.
FIRMA DE TODA LA DOCUMENTACIÓN QUE INTEGRE LAS PROPOSICIONES
(Art. 23, Reforma)
Los licitantes deberán firmar cada una de las fojas que integren su proposición, sin que la falta de firma de alguna de ellas sea causa de descalificación. Esta aclaración ya aceptada en la práctica, representa un gran avance, pues era incoherente que la falta de una firma implicara la descalificación de una propuesta que podría ser conveniente para el Estado y debía ser desechada por una causa meramente formal. En todo caso, debería indicarse en qué partes de la propuesta es indispensable la firma.
CONTENIDO DEL REGISTRO DE CONTRATISTAS
(Art. 25, Adición)
Para facilitar los procedimientos de contratación, las dependencias y entidades contarán con un registro de contratistas, el cual será integrado con la información proporcionada por los interesados. Este registro facilitará la aportación de información legal en cada licitación para todas aquellas empresas que se presentan en múltiples licitaciones ante una sola entidad, por lo que puede reducir la posibilidad de errores y documentos innecesarios, además de ahorrar recursos y papel.
AUTORIZACIÓN PARA CONTRATAR CON SERVIDORES PÚBLICOS
(Art. 28–A, Adición)
Esta situación prevista en la LOPSRM es benéfica y negativa a la vez, pues la contratación con servidores públicos puede ser un elemento de discriminación y desigualdad para los particulares, considerando la vinculación que por motivos naturales y lícitos, tienen los servidores públicos entre sí. En todo caso, se sugiere estar muy al tanto de los procedimientos en los que los servidores públicos participen como contratistas, y saber la vinculación de éstos con las convocantes y contratantes.
Evaluación de las proposiciones
PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN
(Arts. 37–A al 37 F, Adición)
El artículo 37 A regula el principio contenido en el artículo 38 de la LOPSRM en el sentido de adjudicar el contrato no al precio más bajo, sino al “más conveniente para el Estado”, conforme a los siguientes criterios para evaluar: precio, calidad, financiamiento, oportunidad y contenido nacional. Este principio tan discutido y regulado por casi un año en un oficio circular, finalmente ve la luz en el Reglamento en el cual se incorpora, propiamente sin mayores cambios al contenido previsto en el oficio que los reguló provisionalmente.
Si las dependencias o entidades contratan de manera ocasional obras y servicios, y no cuentan con áreas o estructuras especializadas para tales fines, podrán en las obras y servicios que no excedan los 10,000 días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal elevado al mes, optar por determinar como la proposición económicamente más conveniente para el Estado, la que corresponda a la solvente cuyo precio o monto sea el más bajo, estableciéndolo así en las bases de los procedimientos de contratación, solución muy positiva, al permitir que las entidades y dependencias que no tienen una relación general con el sector de la construcción, puedan simplificar sus procedimientos de contratación.
Asimismo, se incluye la definición de “empate técnico”, concepto que fue sumamente criticado y discutido, señalando que el mismo se da “cuando dos o más licitantes oferten el mismo precio, u obtengan el mismo puntaje como resultado de la aplicación del mecanismo de adjudicación”.
Desechamiento de proposiciones, cancelación, nulidad total y licitaciones desiertas
CAUSAS DE DESECHAMIENTO DE PROPOSICIONES
(Art. 40, Reforma)
Estas disposiciones son sumamente benéficas, ya que con anterioridad la falsedad en un procedimiento de licitación, simplemente daba posibilidad a sancionar al licitante, pero la propuesta resultaba ser válida, y el acordar los costos es una medida contraria a la libre competencia que la contratación gubernamental requiere.
Contrato
CONTENIDO
(Art. 49, Reforma)
El señalar el mecanismo de ajuste de costos que hubiese determinado la dependencia o entidad en las bases de licitación, cuando se trate de contratos celebrados en moneda extranjera es un gran avance, pues se tenía la idea simplista de que por el simple hecho de que el precio de un contrato se pactara en moneda extranjera, ello implicaba un ajuste automático del precio por el transcurso del tiempo sin percatarse de que en los lugares donde la moneda extranjera fuese originaria, también hay factores inflacionarios que afectan los precios de los productos y servicios. Así pues, estas previsiones implican un mayor equilibrio económico del contrato y el proyecto en su totalidad.
CESIÓN DE DERECHOS DE COBRO
(Art. 54, Reforma)
Esta medida facilita el financiamiento de los proyectos.
APLICACIÓN DE PENAS CONVENCIONALES
(Arts. 56 y 57, Reforma)
Regularmente hay discrepancias en la aplicación de las penas convencionales al no emplear, por parte de las entidades y dependencias, los principios de proporcionalidad y otros conceptos que integran los importes. De ello, que una adecuada aclaración en el Reglamento, en concordancia con los principios establecidos en el Código Civil y la jurisprudencia sobre el particular, es acertada.
Bitácora
USO
(Art. 93, Reforma)
Se hace patente que por virtud de las reformas, la bitácora electrónica se convierte en la regla general y la bitácora convencional (escrita) en la excepción, cuando así expresamente lo autorice la SFP; es decir, solamente en los casos en que esta dependencia lo autorice, la bitácora convencional podrá llevarse a cabo. En este sentido cambiarán muchas reglas, tales como las formalidades para asentar las notas y para su validez.
Habrá que esperar la llegada de las reglas en materia de bitácora electrónica para poder emplearlas y conocerlas; mientras tanto, el artículo 197–A del RLOPSRM, incluye diversas reglas que deberán seguirse en la elaboración, control y seguimiento de la bitácora electrónica, tales como: la existencia del programa informático respectivo para el uso de la bitácora, autorizado por la SFP que deberá garantizar la inalterabilidad de la información que se registre; el medio de identificación electrónica, y la certificación del medio de identificación electrónica.
Forma de pago
AJUSTES DE COSTOS
(Art. 105, Reforma)
Aun cuando no es completamente nuevo el concepto, considero inadecuada esta previsión, toda vez que no puede dejarse discrecionalmente a la entidad, el derecho de solicitar ajustes de costos. En todo caso tendría que solicitarse siempre que el tiempo sea razonable y permita adecuadamente a los contratistas exigir este derecho con adecuada oportunidad.
Rescisión de contrato
SUSPENSIÓN DE LA RESCISIÓN
(Art. 128, Reforma)
Una previsión positiva, pues la conciliación es el medio previsto en la ley para solucionar las diferencias existentes en un contrato, de lo cual puede considerarse que si la rescisión es la última opción que las dependencias y entidades deben considerar ante un incumplimiento, la conciliación puede ser una opción idónea para obtener mejores condiciones de cumplimiento y permitir la satisfacción de las necesidades del Estado.
ELABORACIÓN DEL FINIQUITO
(Art. 133, Reforma)
Al elaborar el finiquito derivado de la rescisión administrativa, la dependencia o entidad podrá optar entre aplicar el sobrecosto o las penas convencionales, independientemente de las garantías, y demás cargos que procedan. En tal caso, la opción que se adopte atenderá a la que depare el menor perjuicio a la dependencia o entidad contratante, debiéndose fundamentar y motivar la decisión.
Esta aclaración resulta oportuna, pues existían casos en los que las dependencias y entidades pretendían aplicar sobrecostos y penas al mismo tiempo, olvidando que éstos son propiamente daños y en cierta forma perjuicios que afectan a la entidad; consecuentemente, no pueden aplicarse simultáneamente con las penas convencionales dados los principios generales previstos en el Código Civil o la propia jurisprudencia.
Contratos a precio alzado
TRABAJOS EXTRAORDINARIOS
(Arts. 197 A, B y C, Adición)
Las dependencias y entidades podrán reconocer la contratación y pago de trabajos no considerados en los contratos de obra celebrados a precio alzado, cuando se trate de trabajos extraordinarios requeridos por una necesidad de incrementar a los originalmente contratados, que se consideren necesarios para su seguimiento y conclusión, siempre y cuando se trate de trabajos que cumplan con los requisitos previstos en la ley. No es poco común que se requieran trabajos no considerados inicialmente en un contrato a precio alzado.
En este contexto, hace varios años se emitió por la Unidad de Normatividad de la SFP un criterio cuyo texto atinadamente se incluye en el Reglamento y que resulta ser sumamente positivo para el efecto de claridad y transparencia en este tipo de necesidades, pues a diferencia de los criterios que pueden cambiar, aquél tiene una mayor validez y certeza jurídica.
Sanciones
EVASIÓN DE SANCIÓN POR LOS PARTICIPANTES
(Art. 218–A, Adición)
Existen múltiples formas para que las empresas puedan evadir los efectos de las inhabilitaciones, razón por la cual la disposición, aunque deficiente jurídicamente, permite darle a la autoridad mayores facultades para combatir las irregularidades existentes en esta materia.
Inconformidades
PRESENTACIÓN DE INCONFORMIDADES POR ESCRITO
(Art. 219, Reforma)
Se aclara que en este ámbito, se entiende como tercero que pudiera resultar perjudicado, aquél que hubiera obtenido el fallo a su favor en el procedimiento de contratación, aclaración que evita confusiones.
Conclusiones
Si bien las referidas reformas al RLOPSRM no implican una aportación extraordinaria a la materia, definitivamente permiten concordancia con la LOPSRM y aclaran aspectos de esta última. Definitivamente, los tiempos en que coincidieron la necesidad de emitir estas modificaciones con el año electoral, no permitieron aprovechar con cuidado y esmero todas las cuestiones que se requerían; sin embargo, la SFP logró cumplir con su compromiso legal apenas concluido el sexenio anterior. Deberán observarse las reformas que tanto a la Ley como a los demás ordenamientos se realizarán en este período presidencial.
