Saque provecho a su franquicia

Conozca los elementos contractuales que rigen este esquema para su éxito comercial
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 .  (Foto: IDC online)
Lic. Adriana Bracho Alegria -

Colaboración de la Licenciada Adriana Bracho Alegria, abogada especialista en Propiedad Industrial y coordinadora del Diplomado en Propiedad Intelectual en el ITAM. 

Hay una gran cantidad de productos y servicios de marca reconocida en el mercado, y eso constituye una garantía de éxito, aun más para aquellos que pretenden realizar su negocio a través de un sistema de comercialización denominado franquicia. Tanto para el franquiciante como para el franquiciatario el riesgo del fracaso se reduce cuando las partes involucradas actúan bajo un contrato elaborado adecuadamente, en opinión de Adriana Bracho Alegría, abogada especialista en materia de propiedad industrial, quien aborda los elementos, estructura y contenidos fundamentales de este tipo de contrato.

Definición

El artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) señala que existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.

Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española define la franquicia como "la concesión de derechos de explotación de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada".

Doctrinariamente se ha dicho que "la franquicia es un contrato en el cual a una de las partes, el franquiciatario, se le concede una autorización para que explote una marca fundamentalmente, o cualquier otro signo distintivo cuyo titular es la contraparte, el franquiciante; o bien, la franquicia es cuando se concede el derecho de promover, vender o distribuir productos o servicios anexos a la marca u otro símbolo comercial del franquiciante. El franquiciatario actúa con base en un plan o sistema de mercado prescrito por el franquiciante, de tal manera que se da una comunión de intereses en la comercialización de bienes o servicios. Como prestación el franquiciatario hace a su contraparte un pago en razón del resultado de la explotación de la franquicia".(*)

Naturaleza jurídica

Existe un principio de derecho que establece que los contratos y sus obligaciones no están determinados por su denominación o la denominación de las cláusulas, sino por las obligaciones contenidas en ellos. En el caso del contrato de franquicia nos encontramos ante un contrato: 

Típico Está definido por la legislación vigente en el artículo 142 como ya quedó asentado
Oneroso Las partes contratantes buscan obtener un ingreso. De hecho, es una actividad lucrativa la que constituye el objeto del contrato y las contraprestaciones del mismo están pactadas con el propósito de repartir los ingresos obtenidos por la prestación del servicio o la comercia-lización del bien. Asimismo, se estipulan provechos y gravámenes para ambas partes
Mercantil Porque el contrato se celebra entre comerciantes, se realiza con propósito de lucro, e implica la realización de actos de comercio
Intuitu personae o personalísimo Porque se contrata a la persona moral que cubre ciertas características y requisitos especiales para transmitir la franquicia. En el caso del franquiciatario también se considerarán específicamente las características de solvencia moral, capacidad económica y financiera
Bilateral Se acuerdan obligaciones recíprocas. Durante el desarrollo de la franquicia continuamente se harán valer derechos y obligaciones de ambas partes
Principal Porque puede existir por sí y tienen fin propio independiente
De tracto sucesivo Existen obligaciones y derechos que se cumplen en el tiempo, en forma relacionada y consecutiva
Formal El contrato debe celebrarse por escrito y el derecho de uso exclusivo de las marcas, nombres y avisos comerciales se otorgará a través de una licencia, la cual deberá ser inscrita ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial

Características

  • El franquiciante concede al franquiciatario el derecho a usar una marca y a explotar un negocio en uno o varios establecimientos
  • la licencia debe incluir la autorización de uso de marca (servicios o productos), eventualmente la de nombres y avisos comerciales, y en su caso, la explotación de patentes
  • la franquicia puede tener cierta exclusividad referida a un territorio o a uno o varios establecimientos geográficamente identificados
  • el franquiciatario se obliga a cumplir con el control de calidad del servicio y productos en los términos y especificaciones que le señale el franquiciante
  • la transmisión de conocimientos o tecnología la hace el franquiciante mediante normas, manuales, guías de capacitación al personal, además de efectuar inspecciones periódicas
  • la prestación que paga el franquiciatario está ligada a los resultados de la operación
  • generalmente es un contrato a largo plazo
  • es un contrato de colaboración no de cambio, pues franquiciante y franquiciatario tienen intereses comunes

Elementos  

Personales
  • El franquiciante y franquiciatario, son generalmente comerciantes, ya sea porque están constituidos como persona moral en las formas de sociedad reconocidas por la Ley General de Sociedades Mercantiles o porque realizan habitualmente actos previstos como comerciales en términos del artículo 75 del Código de Comercio, o bien que la celebración de la franquicia los convierta en comerciantes
  • la capacidad general para contratar, porque no se requiere capacidad especial alguna
Reales
  • Marca,ésta es una indicación de la calidad. La marca del servicio o producto es un elemento esencial del contrato, toda vez que sólo habrá franquicia cuando exista la licencia de uso de una marca, que da derecho a su titular a un uso exclusivo
  • tecnología,es esencial que el franquiciante transmita conocimientos técnicos o proporcione asistencia
  • técnica, dicha transferencia tiene como finalidad que el franquiciatario pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los mismos métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, para mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que distingue
  • contraprestación, el pago de diversas cantidades que el franquiciatario hace al franquiciante está ligado, generalmente, a los resultados de la operación del negocio franquiciado. Esta contraprestación se puede pactar en moneda nacional o extranjera. Hay dos conceptos de pago básicos:
    • inicial o cuota que da derecho a la franquicia (franchise fee)
    • regalías (royalties) como pagos periódicos
  • exclusividad,  en el contrato de franquicia el espacio geográfico puede delimitarse mediante un territorio en dodnde el franquiciatario podrá explotar la franquicia por medio de diversos establecimientos master franchise (área de desarrollo de franquicia, con posibles subfranquicias), o para un establecimiento o negociación mercantil concreto y determinado, en la que el licenciante autoriza la localización (franquicia unitaria)
  • Formales La emisión de la licencia con las características ya anotadas

    Estructura

    Los contratos cuentan con una estructura formal integrada por: proemio, denominación, declaraciones, cláusulas, fecha, firma, cuyo contenido es como se menciona enseguida.

    Denominación

    El nombre con el cual se ha de conocer el contrato, y puede ser contrato de: franquicia; franquicia y licencia de marcas; franquicia y asistencia técnica, o contrato maestro.

    Proemio

    En esta parte se localiza el nombre "legal" de las partes de acuerdo con lo siguiente, persona:

    • moral, sociedad, empresa: el nombre que aparece en su acta constitutiva, y actuará mediante su representante legal o apoderado conforme a sus estatutos
    • física: el nombre que aparece en su acta de nacimiento

    Declaraciones

    Las partes manifestarán: quiénes son, su domicilio, que actúan en nombre propio o mediante representante legal, y que poseen la franquicia, o bien que tienen interés de ser franquiciatarios.

    Clausulado

    Objeto

    Esta cláusula deberá contener los términos expresos de la licencia: el nombre de la licencia y la obligación de una parte de licenciar los derechos de propiedad industrial y transmitir el sistema operativo de la franquicia para que la otra se encuentre en posibilidad de operar un establecimiento bajo las condiciones establecidas por el otorgante, y la otra parte se compromete a recibir la franquicia y operarla de acuerdo con lo pactado en el contrato.

    Productos y servicios

    Se establecerá con mayor detalle el tipo de servicio a prestar y los productos involucrados en la licencia que se suministrarán al consumidor.

    Licencias

    En esta cláusula se establecerá la obligación por parte del franquiciante a otorgar las licencias sobre derechos de propiedad industrial y se determinará el carácter de la licencia, esto es, si es exclusiva o no, con derecho a sublicenciar o no.

    Esta cláusula detallará, entre otras, las licencias de:

    • uso de marcas, nombres comerciales, o avisos comerciales
    • explotación de patentes, modelos de utilidad, diseños o modelos industriales
    • uso de programas de software

    De aquéllas podrán incluirse los números de los títulos y su vigencia, o incluir copia de los mismos en un Anexo correspondiente

    Asistencia técnica

    Se establecerá la forma, características, tipos, términos y condiciones de la prestación de la asistencia técnica, y podrá incluirse en este rubro: la capacitación, la temporalidad, el número de técnicos, tarifa de honorarios, gastos de traslado, y viáticos, entre otros.

    Territorio

    Delimitar la zona geográfica en la cual se establecerá la franquicia y en su caso si dicho territorio se podrá subdividir para las sublicencias, indicando los criterios precisos para hacerlo, o en su defecto se agregará un mapa que determine los límites para las futuras sublicencias.

    Pagos

    Pueden existir pagos por diversos conceptos: inicial, porcentajes sobre ventas netas, anualidades, nuevos proyectos, impuestos, además de incluir la moneda y forma de pago.

    Vigencia

    Fecha de inicio y terminación de la vigencia del contrato.

    Garantías

    • No cesión o requisitos para la cesión, como el contrato de franquicia es intuitu personae, el franquiciatario no puede ceder, traspasar o celebrar contratos de subfranquicia sin autorización expresa del franquiciante
    • calidad y resultados, durante la vigencia del contrato el franquiciante tiene un derecho para inspeccionar, supervisar y conocer en detalle la operación y desarrollo de la explotación de la negociación por parte del franquiciatario; asimismo, éste deberá informar sobre los resultados del negocio: ventas, costos, utilidades, o productos vendidos entre otros

    Confidencialidad

    Las franquicias tienen como uno de sus principales atractivos el "know How" probado y desarrollado que se transmite. (Know How, del inglés saber cómo, mejor entendido como "Saber hacer"; es una forma de transferencia de tecnología. Describe, básicamente, la habilidad con que cuenta una organización para desarrollar sus funciones, tanto productivas como de servicios, aunque también incluye áreas como contabilidad, y de recursos humanos entre otras).

    Estas cláusulas limitan el uso de esos conocimientos que pueden o no estar protegidos como secretos industriales (localizados en fórmulas, manuales o procesos), pero que garantizan la óptima operación de la franquicia.

    Secretos industriales

    La persona que guarde un secreto industrial podrá transmitirlo o autorizar su uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación de no divulgar el secreto industrial por ningún medio.

    En los convenios por los que se transmitan conocimientos técnicos, asistencia técnica, provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán estipular cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos industriales que contemplen, las cuales deberán precisar los aspectos que se consideran confidenciales.

    Legislación aplicable

    En general la legislación que se elija resultará idónea, ya que la mayoría de los países del mundo cuentan con una reglamentación adecuada conforme a los tratados internacionales en materia de franquicias.

    Idioma

    Cuando se trata de un contrato entre conacionales el idioma no es motivo de un acuerdo; sin embargo, cuando las partes se encuentran en territorios diferentes deberá determinarse el idioma en que se firmará el contrato y tratándose de una traducción, deberá estar firmada y contener la leyenda que tendrán igual valor y validez los acuerdos en ambos idiomas.

    Fuerza mayor

    Puede considerarse que todas las legislaciones del mundo contienen disposiciones que eximen de responsabilidad por incumplimiento por causas de fuerza mayor. Incluso, si el contrato no lo prevé, resultan aplicables en el caso concreto.

    Sin embargo, en el contrato de franquicia se puede acordar ampliar el catálogo de supuestos que eximen de la responsabilidad y pueden ser considerados fuerza mayor: devaluaciones, crisis económica, salvaguardas a los productos, aumento de aranceles, falta de disponibilidad del producto, etcétera.

    Terminación

    Las causas de terminación del contrato de franquicia que suelen convenirse son:

    • conclusión de la vigencia, con posibles prórrogas. La llegada del término del contrato no requiere aviso o acto alguno de las partes. Algunas veces deciden continuar con el contrato por un plazo igual al inicial. En ciertos casos se pacta la renovación automática a menos que se dé aviso en contrario en un plazo y forma pactada
    • terminación anticipada por causas de incumplimiento de las partes, o rescisión. En esta causal se pacta cuáles son las violaciones graves al contrato que dan lugar a la terminación anticipada. Generalmente se acuerda un mecanismo complejo para evitar la terminación anticipada, considerando la inversión y el esfuerzo de las partes, así como el daño a la imagen de la franquicia
    • preaviso de alguna de las partes, el cual se pacta con un plazo mínimo y alguna formalidad para hacerlo saber a la contraparte. Puede concretarse que este preaviso de terminación sólo opera después de cinco ó 10 años de vigencia del contrato
    • se establecen avisos, opciones para subsanar el incumplimiento, y sanciones pecuniarias (penas convencionales)

    Reservas

    En materia de franquicias resulta determinante que a la terminación del contrato ni el franquiciatario ni sus empleados utilicen el sistema de franquicia de modo alguno; por lo que en todos los contratos se detalla esta obligación, por ello, debe señalarse que el usar, divulgar o apoderarse de la información confidencial es un delito conforme al artículo 223 de la LPI.

    Arbitraje

    En este tipo de contratos resulta muy común el sometimiento para la resolución de controversias a la mediación o al arbitraje en vez de recurrir a los tribunales locales. El arbitraje es un medio rápido y eficaz que resuelve la controversia lo más equitativo y justo posible, y con el beneficio de que entre los árbitros se pueden incluir a expertos en la materia, de lo cual en la actualidad adolece el sistema judicial mexicano.

    En la cláusula arbitral las partes deberán establecer:

    • determinación de la solución de controversias mediante arbitraje
    • órgano y reglas para el procedimiento
    • número de árbitros
    • lugar del arbitraje (ciudad o país)
    • idioma

    Notificaciones

    Tanto el franquiciante como el franquiciatario deberán señalar los domicilios para recibir comunicaciones de toda índole, así como los mecanismos para recibirlas, ya sea correo postal, medios electrónicos, fax, mensajería, entrega personal, etcétera. Asimismo, también se podrá determinar la forma y el tiempo de notificación y validez de la misma. 

    NO SÓLO EL CONTRATO IMPORTA
    Las franquicias ofrecen ventajas importantes en relación con abrir un negocio propio, empero también requiere del fraquiciatario poseer ciertas cualidades, entre ellas:
    • Fidelidad. Las franquicias coartan en gran medida la capacidad de tomar decisiones sobre el propio negocio
    • Capacidad económica. Generalmente se requiere suficiente capital para iniciar el negocio, y ante todo lograr el punto de equilibrio

    Contenido básico del contrato

    Conocida la estructura del contrato de franquicia, es menester recordar que éste también debe constar por escrito y contener cuando menos, según lo dispuesto en el artículo 142 Bis de la LPI, los siguientes requisitos: 

    • la zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá las actividades objeto del contrato
    • la ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciatario ejercerá las actividades
    • las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las disposiciones relativas al suministro de mercancías y contratación con proveedores, en el caso de que sean aplicables
    • las políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y demás contraprestaciones a cargo de las partes en los términos convenidos en el contrato
    • los criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de utilidad y/o comisiones de los franquiciatarios
    • las características de la capacitación técnica y operativa del personal del franquiciatario, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgará asistencia técnica
    • los criterios, métodos y procedimientos de supervisión, información, evaluación y calificación del desempeño, así como la calidad de los servicios a cargo del franquiciante y del franquiciatario
    • los términos y condiciones para subfranquiciar, en caso de que las partes así lo convengan
    • las causales para la terminación del contrato de franquicia. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar sus activos al franquiciante o a quien éste designe al término del contrato, salvo pacto en contrario, así como tampoco existirá obligación del franquiciatario de enajenar o transmitir al franquiciante en ningún momento, las acciones de su sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto en contrario
    • los supuestos bajo los cuales podrán revisarse, y en su caso, modificarse de común acuerdo los términos o condiciones relativos al contrato de franquicia

    Corolario

    Si desea incursionar en el mundo de los negocios a través del sistema de franquicias y tener seguridad, deberá elaborar adecuadamente el respectivo contrato que contenga los requisitos mínimos mencionados, así como observar equilibrio entre los derechos y obligaciones del franquiciante y franquiciatario, y adecuarlo cuando las necesidades de la relación contractual y realidad económica lo requieran.

    Colaboración de la Licenciada Adriana Bracho Alegria, abogada especialista en Propiedad Industrial y coordinadora del Diplomado en Propiedad Intelectual en el ITAM. 

    Hay una gran cantidad de productos y servicios de marca reconocida en el mercado, y eso constituye una garantía de éxito, aun más para aquellos que pretenden realizar su negocio a través de un sistema de comercialización denominado franquicia. Tanto para el franquiciante como para el franquiciatario el riesgo del fracaso se reduce cuando las partes involucradas actúan bajo un contrato elaborado adecuadamente, en opinión de Adriana Bracho Alegría, abogada especialista en materia de propiedad industrial, quien aborda los elementos, estructura y contenidos fundamentales de este tipo de contrato.

    Definición

    El artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) señala que existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.

    Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española define la franquicia como "la concesión de derechos de explotación de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada".

    Doctrinariamente se ha dicho que "la franquicia es un contrato en el cual a una de las partes, el franquiciatario, se le concede una autorización para que explote una marca fundamentalmente, o cualquier otro signo distintivo cuyo titular es la contraparte, el franquiciante; o bien, la franquicia es cuando se concede el derecho de promover, vender o distribuir productos o servicios anexos a la marca u otro símbolo comercial del franquiciante. El franquiciatario actúa con base en un plan o sistema de mercado prescrito por el franquiciante, de tal manera que se da una comunión de intereses en la comercialización de bienes o servicios. Como prestación el franquiciatario hace a su contraparte un pago en razón del resultado de la explotación de la franquicia".(*)

    Naturaleza jurídica

    Existe un principio de derecho que establece que los contratos y sus obligaciones no están determinados por su denominación o la denominación de las cláusulas, sino por las obligaciones contenidas en ellos. En el caso del contrato de franquicia nos encontramos ante un contrato: 

    Típico Está definido por la legislación vigente en el artículo 142 como ya quedó asentado
    Oneroso Las partes contratantes buscan obtener un ingreso. De hecho, es una actividad lucrativa la que constituye el objeto del contrato y las contraprestaciones del mismo están pactadas con el propósito de repartir los ingresos obtenidos por la prestación del servicio o la comercia-lización del bien. Asimismo, se estipulan provechos y gravámenes para ambas partes
    Mercantil Porque el contrato se celebra entre comerciantes, se realiza con propósito de lucro, e implica la realización de actos de comercio
    Intuitu personae o personalísimo Porque se contrata a la persona moral que cubre ciertas características y requisitos especiales para transmitir la franquicia. En el caso del franquiciatario también se considerarán específicamente las características de solvencia moral, capacidad económica y financiera
    Bilateral Se acuerdan obligaciones recíprocas. Durante el desarrollo de la franquicia continuamente se harán valer derechos y obligaciones de ambas partes
    Principal Porque puede existir por sí y tienen fin propio independiente
    De tracto sucesivo Existen obligaciones y derechos que se cumplen en el tiempo, en forma relacionada y consecutiva
    Formal El contrato debe celebrarse por escrito y el derecho de uso exclusivo de las marcas, nombres y avisos comerciales se otorgaa través de una licencia, la cual deberá ser inscrita ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial

    Características

    • El fr anquici ante concede al fr anquici at ario el derecho a us ar un a m arc a y a explot ar un negocio en uno o v arios est ablecimientos
    • l a licenci a debe incluir l a autoriz ación de uso de m arc a (servicios o productos), eventu almente l a de nombres y avisos comerci ales, y en su c aso, l a explot ación de p atentes
    • la franquicia puede tener cierta exclusividad referida a un territorio o a uno o varios establecimientos geográficamente identificados
    • el franquiciatario se obliga a cumplir con el control de calidad del servicio y productos en los términos y especificaciones que le señale el franquiciante
    • la transmisión de conocimientos o tecnología la hace el franquiciante mediante normas, manuales, guías de capacitación al personal, además de efectuar inspecciones periódicas
    • la prestación que paga el franquiciatario está ligada a los resultados de la operación
    • generalmente es un contrato a largo plazo
    • es un contrato de colaboración no de cambio, pues franquiciante y franquiciatario tienen intereses comunes

    Elementos 

    Personales
    • El fr anquici ante y fr anquici at ario, son gener almente comerci antes, y a se a porque están constituidos como person a mor al en l as form as de socied ad reconocid as por l a Ley Gener al de Socied ades Merc antiles o porque re aliz an h abitu almente actos previstos como comerci ales en términos del artículo 75 del Código de Comercio, o bien que l a celebr ación de l a fr anquici a los conviert a en comerci antes
    • l a c ap acid ad gener al p ar a contr at ar, porque no se requiere c ap acid ad especi al algun a
    Reales
    • M arc a,ést a es un a indic ación de l a c alid ad. L a m arc a del servicio o producto es un elemento esenci al del contr ato, tod a vez que sólo h abrá fr anquici a cu ando exist a l a licenci a de uso de un a m arc a, que d a derecho a su titul ar a un uso exclusivo
    • tecnologí a,es esenci al que el fr anquici ante tr ansmit a conocimientos técnicos o proporcione asistenci a
    • técnic a, dich a tr ansferenci a tiene como fin alid ad que el fr anquici at ario pued a producir o vender bienes o prest ar servicios de m aner a uniforme y con los mismos métodos oper ativos, comerci ales y administr ativos est ablecidos por el titul ar de l a m arc a, p ar a m antener l a c alid ad, prestigio e im agen de los productos o servicios a los que distingue
    • contr aprest ación, el p ago de divers as c antid ades que el fr anquici at ario h ace al fr anquici ante está lig ado, gener almente, a los re sult ados de l a oper ación del negocio fr anquici ado. Est a contr aprest ación se puede p act ar en moned a n acion al o extr anjer a. H ay dos conceptos de p ago básicos:
      • inici al o cuot a que d a derecho a l a fr anquici a (franchise fee)
      • reg aas (roy alties) como p agos periódicos
  • exclusivid ad,  en el contr ato de fr anquici a el esp acio geográfico puede delimit arse medi ante un territorio en dodnde el fr anquici at ario podrá explot ar l a fr anquici a por medio de diversos est ablecimientos master franchise (áre a de des arrollo de fr anquici a, con posibles subfr anquici as), o p ar a un est ablecimiento o negoci ación merc antil concreto y determin ado, en l a que el licenci ante autoriz a l a loc aliz ación (fr anquici a unit ari a)
  • Formales La emisión de la licencia con las características ya anotadas

    Estructura

    Los contratos cuentan con una estructura formal integrada por: proemio, denominación, declaraciones, cláusulas, fecha, firma, cuyo contenido es como se menciona enseguida.

    Denominación

    El nombre con el cual se ha de conocer el contrato, y puede ser contrato de: franquicia; franquicia y licencia de marcas; franquicia y asistencia técnica, o contrato maestro.

    Proemio

    En esta parte se localiza el nombre "legal" de las partes de acuerdo con lo siguiente, persona:

    • mor al, socied ad, empres a: el nombre que ap arece en su act a constitutiv a, y actu ará medi ante su represent ante leg al o apoder ado conforme a sus est atutos
    • físic a: el nombre que ap arece en su act a de n acimiento

    Declaraciones

    Las partes manifestarán: quiénes son, su domicilio, que actúan en nombre propio o mediante representante legal, y que poseen la franquicia, o bien que tienen interés de ser franquiciatarios.

    Clausulado

    Objeto

    Esta cláusula deberá contener los términos expresos de la licencia: el nombre de la licencia y la obligación de una parte de licenciar los derechos de propiedad industrial y transmitir el sistema operativo de la franquicia para que la otra se encuentre en posibilidad de operar un establecimiento bajo las condiciones establecidas por el otorgante, y la otra parte se compromete a recibir la franquicia y operarla de acuerdo con lo pactado en el contrato.

    Productos y servicios

    Se establecerá con mayor detalle el tipo de servicio a prestar y los productos involucrados en la licencia que se suministrarán al consumidor.

    Licencias

    En esta cláusula se establecerá la obligación por parte del franquiciante a otorgar las licencias sobre derechos de propiedad industrial y se determinará el carácter de la licencia, esto es, si es exclusiva o no, con derecho a sublicenciar o no.

    Esta cláusula detallará, entre otras, las licencias de:

    • uso de marcas, nombres comerciales, o avisos comerciales
    • explotación de patentes, modelos de utilidad, diseños o modelos industriales
    • uso de programas de software

    De aquéllas podrán incluirse los números de los títulos y su vigencia, o incluir copia de los mismos en un Anexo correspondiente

    Asistencia técnica

    Se establecerá la forma, características, tipos, términos y condiciones de la prestación de la asistencia técnica, y podrá incluirse en este rubro: la capacitación, la temporalidad, el número de técnicos, tarifa de honorarios, gastos de traslado, y viáticos, entre otros.

    Territorio

    Delimitar la zona geográfica en la cual se establecerá la franquicia y en su caso si dicho territorio se podrá subdividir para las sublicencias, indicando los criterios precisos para hacerlo, o en su defecto se agregará un mapa que determine los límites para las futuras sublicencias.

    Pagos

    Pueden existir pagos por diversos conceptos: inicial, porcentajes sobre ventas netas, anualidades, nuevos proyectos, impuestos, además de incluir la moneda y forma de pago.

    Vigencia

    Fecha de inicio y terminación de la vigencia del contrato.

    Garantías

    • No cesión o requisitos p ar a l a cesión, como el contr ato de fr anquici a es intuitu personae, el fr anquici at ario no puede ceder, tr asp as ar o celebr ar contr atos de subfr anquici a sin autoriz ación expres a del fr anquici ante
    • c alid ad y re sult ados, dur ante l a vigenci a del contr ato el fr anquici ante tiene un derecho p ar a inspeccion ar, supervis ar y conocer en det alle l a oper ación y des arrollo de l a explot ación de l a negoci ación por p arte del fr anquici at ario; asimismo, éste deberá inform ar sobre los re sult ados del negocio: vent as, costos, utilid ades, o productos vendidos entre otros

    Confidencialidad

    Las franquicias tienen como uno de sus principales atractivos el "know How" probado y desarrollado que se transmite. (Know How, del inglés saber cómo, mejor entendido como "Saber hacer"; es una forma de transferencia de tecnología. Describe, básicamente, la habilidad con que cuenta una organización para desarrollar sus funciones, tanto productivas como de servicios, aunque también incluye áreas como contabilidad, y de recursos humanos entre otras).

    Estas cláusulas limitan el uso de esos conocimientos que pueden o no estar protegidos como secretos industriales (localizados en fórmulas, manuales o procesos), pero que garantizan la óptima operación de la franquicia.

    Secretos industriales

    La persona que guarde un secreto industrial podrá transmitirlo o autorizar su uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación de no divulgar el secreto industrial por ningún medio.

    En los convenios por los que se transmitan conocimientos técnicos, asistencia técnica, provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán estipular cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos industriales que contemplen, las cuales deberán precisar los aspectos que se consideran confidenciales.

    Legislación aplicable

    En general la legislación que se elija resultará idónea, ya que la mayoría de los países del mundo cuentan con una reglamentación adecuada conforme a los tratados internacionales en materia de franquicias.

    Idioma

    Cuando se trata de un contrato entre conacionales el idioma no es motivo de un acuerdo; sin embargo, cuando las partes se encuentran en territorios diferentes deberá determinarse el idioma en que se firmará el contrato y tratándose de una traducción, deberá estar firmada y contener la leyenda que tendrán igual valor y validez los acuerdos en ambos idiomas.

    Fuerza mayor

    Puede considerarse que todas las legislaciones del mundo contienen disposiciones que eximen de responsabilidad por incumplimiento por causas de fuerza mayor. Incluso, si el contrato no lo prevé, resultan aplicables en el caso concreto.

    Sin embargo, en el contrato de franquicia se puede acordar ampliar el catálogo de supuestos que eximen de la responsabilidad y pueden ser considerados fuerza mayor: devaluaciones, crisis económica, salvaguardas a los productos, aumento de aranceles, falta de disponibilidad del producto, etcétera.

    Terminación

    Las causas de terminación del contrato de franquicia que suelen convenirse son:

    • conclusión de la vigencia, con posibles prórrog as. L a lleg ad a del término del contr ato no requiere aviso o acto alguno de l as p artes. Algun as veces deciden continu ar con el contr ato por un pl azo igu al al inici al. En ciertos c asos se p act a l a renov ación automátic a a menos que se dé aviso en contr ario en un pl azo y form a p act ad a
    • terminación anticipada por causas de incumplimiento de las partes, o rescisión. En est a c aus al se p act a cuáles son l as viol aciones gr aves al contr ato que d an lug ar a l a termin ación anticip ad a. Gener almente se acuerd a un mec anismo complejo p ar a evit ar l a termin ación anticip ad a, consider ando l a inversión y el esfuerzo de l as p artes, así como el d año a l a im agen de l a fr anquici a
    • preaviso de alguna de las partes, el cu al se p act a con un pl azo mínimo y algun a form alid ad p ar a h acerlo s aber a l a contr ap arte. Puede concret arse que este pre aviso de termin ación sólo oper a después de cinco ó 10 años de vigenci a del contr ato
    • se establecen avisos, opciones p ar a subs an ar el incumplimiento, y s anciones pecuni ari as (pen as convencion ales)

    Reservas

    En materia de franquicias resulta determinante que a la terminación del contrato ni el franquiciatario ni sus empleados utilicen el sistema de franquicia de modo alguno; por lo que en todos los contratos se detalla esta obligación, por ello, debe señalarse que el usar, divulgar o apoderarse de la información confidencial es un delito conforme al artículo 223 de la LPI.

    Arbitraje

    En este tipo de contratos resulta muy común el sometimiento para la resolución de controversias a la mediación o al arbitraje en vez de recurrir a los tribunales locales. El arbitraje es un medio rápido y eficaz que resuelve la controversia lo más equitativo y justo posible, y con el beneficio de que entre los árbitros se pueden incluir a expertos en la materia, de lo cual en la actualidad adolece el sistema judicial mexicano.

    En la cláusula arbitral las partes deberán establecer:

    • determinación de la solución de controversias mediante arbitraje
    • órg ano y regl as p ar a el procedimiento
    • número de árbitros
    • lugar del arbitraje (ciudad o país)
    • idioma

    Notificaciones

    Tanto el franquiciante como el franquiciatario deberán señalar los domicilios para recibir comunicaciones de toda índole, así como los mecanismos para recibirlas, ya sea correo postal, medios electrónicos, fax, mensajería, entrega personal, etcétera. Asimismo, también se podrá determinar la forma y el tiempo de notificación y validez de la misma.

    NO SÓLO EL CONTRATO IMPORTA
    Las franquicias ofrecen ventajas importantes en relación con abrir un negocio propio, empero también requiere del fraquiciatario poseer ciertas cualidades, entre ellas:
    • Fidelidad. Las franquicias coartan en gran medida la capacidad de tomar decisiones sobre el propio negocio
    • Capacidad económica. Generalmente se requiere suficiente capital para iniciar el negocio, y ante todo lograr el punto de equilibrio

    Contenido básico del contrato

    Conocida la estructura del contrato de franquicia, es menester recordar que éste también debe constar por escrito y contener cuando menos, según lo dispuesto en el artículo 142 Bis de la LPI, los siguientes requisitos: 

    • la zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá las actividades objeto del contrato
    • la ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciatario ejercerá las actividades
    • las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las disposiciones relativas al suministro de mercancías y contratación con proveedores, en el caso de que sean aplicables
    • las políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y demás contraprestaciones a cargo de las partes en los términos convenidos en el contrato
    • los criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de utilidad y/o comisiones de los franquiciatarios
    • las características de la capacitación técnica y operativa del personal del franquiciatario, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgaasistencia técnica
    • los criterios, métodos y procedimientos de supervisión, inform ación, ev alu ación y c alific ación del desempeño, así como l a c alid ad de los servicios a c argo del fr anquici ante y del fr anquici at ario
    • los términos y condiciones para subfranquiciar, en caso de que las partes así lo convengan
    • las causales para la terminación del contrato de franquicia. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar sus activos al franquiciante o a quien éste designe al término del contrato, salvo pacto en contrario, así como tampoco existirá obligación del franquiciatario de enajenar o transmitir al franquiciante en ningún momento, las acciones de su sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto en contrario
    • los supuestos bajo los cuales podrán revisarse, y en su caso, modificarse de común acuerdo los términos o condiciones relativos al contrato de franquicia

    Corolario

    Si desea incursionar en el mundo de los negocios a través del sistema de franquicias y tener seguridad, deberá elaborar adecuadamente el respectivo contrato que contenga los requisitos mínimos mencionados, así como observar equilibrio entre los derechos y obligaciones del franquiciante y franquiciatario, y adecuarlo cuando las necesidades de la relación contractual y realidad económica lo requieran.