¿Quién se ha llevado mi empresa?

Ante el rezago normativo, sepa aplicar una medida para solucionar los conflictos de intereses entre accionistas

Colaboración del licenciado Hugo Murillo Zermeño, Corredor Público No. 23 en la Plaza Distrito Federal.

En la actualidad ninguna corporación escapa a la divergencia de opiniones entre sus accionistas, que ante la falta de regulación adecuada a la realidad actual, pueden llegar a convertirse en pugnas que pueden durar años sin resolver. Por ello, el licenciado Hugo Murillo Zermeño, Corredor Público 23 en la Plaza Distrito Federal sugiere la aplicación del takeover o “toma hostil de empresas” a fin de dar posibles soluciones a los problemas que en ellas surjan.

¿Cómo inició el takeover?

El término anglosajón para la toma hostil de una empresa es takeover. En los Estados Unidos es una figura frecuentemente utilizada.

En todos los países en donde operan sociedades mercantiles se ha presentado el fenómeno del conflicto entre diversos grupos de accionistas o socios al interior de las mismas. Los mecanismos para resolverlo varían en función del asesoramiento que reciban los grupos en pugna y de los mecanismos legales a su alcance.

¿Qué es la toma hostil de la empresa?

Es la implementación eficiente y contundente de mecanismos tanto jurídicos como de facto, aplicados de forma sorpresiva, cumpliendo con todos los principios de legalidad, aunque no forzosamente de legitimidad, con objeto de tomar el control corporativo y material –preferentemente absolutos– de la empresa y conservarlos.

Al inicio sin el conocimiento, y posteriormente en contra de la voluntad del grupo de accionistas rival, sin importar que sea minoritario o mayoritario.

La toma hostil de la empresa implica que uno o más accionistas utilizan las lagunas, contradicciones u omisiones de la ley y de los propios estatutos sociales a efecto de apoderarse física y jurídicamente de una compañía.

En México, la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) data del año de 1934, ha tenido pocas reformas y, aunque otorga cierta protección incluso en lo relativo a derechos de minorías, lo hace de forma insuficiente y anacrónica, Por lo que lo ideal es prever estas protecciones o salvaguardas en los propios estatutos sociales, sobre todo en sociedades anónimas de capital variable. 

¿Cuál es la mecánica que se aplica para llevarlo a cabo?

El accionista o grupo que decide llevar a cabo un takeover normalmente realiza una o varias asambleas para:

  •  revocar el nombramiento de los consejeros o administrador y comisario del otro grupo
  • designar nuevos administradores y comisario afines 
  • iniciar acciones en contra de los administradores a quien se les revocó el cargo
  •  aumentar el capital para “pulverizar” a los accionistas del otro grupo

Una vez implementado lo anterior, se lleva a cabo la toma física de las instalaciones de la empresa. Para ello es necesario que la convocatoria a asamblea se publique de la forma que marca la ley y los estatutos, pero que no sea notificada personalmente a los accionistas del grupo contrario, a efecto de que no concurran a la misma asamblea.

Ello es necesario que se repita las veces que sean necesarias a efecto de alcanzar el quórum de asistencia mínimo que marca la ley; y en caso de que los estatutos lo permitan, se realice el aumento al capital social en la parte variable vía asamblea ordinaria, ya que requiere un quórum de asistencia menor que la extraordinaria. Por supuesto, de cualquier forma el aumento al capital puede llevarse a cabo en la parte fija –siempre que se reúna el quórum necesario– con los mismos efectos. 

¿En qué plazos se resuelve la situación, desde tomar la decisión hasta finiquitarlo?

Normalmente el grupo que pretende tomar el control de la corporación inicia el takeover de forma corporativa –tal como se señaló en el punto anterior– y posteriormente adquiere el control de las instalaciones, cuentas bancarias y demás bienes propiedad de la misma, lo que se lleva aproximadamente de dos a tres meses. Una vez con el control es muy probable que lo conserven de forma indefinida pues los juicios no se resuelven sino después de varios años.

¿Cuáles son las reacciones esperadas (o no) del grupo de accionistas contrario?

En prácticamente todos los casos el grupo contrario demanda, lo que no quiere decir que obtengan una decisión favorable, esto dependerá de si el takeover se implementó de forma correcta, y de otros factores como la pericia del abogado e imponderables en el litigio correspondiente.

¿Normalmente entregan los documentos y bienes?

Es muy común que el grupo excluido no entregue los documentos o bienes si los tiene en su poder, pero no hay que perder de vista que se trata de bienes propiedad de la empresa y no de los accionistas, es por ello que el administrador en control podrá iniciar las acciones –normalmente penales– en contra de quien se niegue a entregar dichos bienes. Además, se parte de la base que el grupo en control tomó la posesión física de la mayor parte de los bienes y las instalaciones de la compañía que le permiten mantener y continuar con la operación.

¿Quién efectúa estos procedimientos?

Un grupo de accionistas que se considera afectado o que pretende vender o comprar la empresa puede considerar la posibilidad de implementar un takeover en contra del otro grupo o grupos, a efecto de generar presión para alcanzar los objetivos propuestos. Por `supuesto que una vez realizado el takeover los afectados iniciarán los juicios pertinentes para intentar darle marcha atrás.

¿En qué circunstancias se aplica?

Normalmente como último recurso y cuando los grupos antagónicos de accionistas no han logrado superar sus diferencias de forma adecuada.

¿Cuáles son las ventajas y/o desventajas de aplicar este procedimiento?

Una vez que se lleva a cabo la toma hostil –que por lo mismo algunos también la llaman de “abordaje” al mejor estilo marítimo– la posesión física de las instalaciones de la empresa, el control de las cuentas bancarias, de las asambleas, de las convocatorias, de los contratos colectivos y todos los demás elementos tangibles e intangibles del negocio en marcha serán ahora detentados y utilizados precisamente por el grupo que realizó la toma de la empresa. A partir de este momento es difícil que el grupo desplazado recupere la posición que tenía antes de la toma hostil, empero, aquélla podría lograrse después de muchos años y un arduo litigio.

¿Cuáles son los “antídotos” que debe tomar la empresa para evitar su aplicación?

Existen algunos “antídotos” que pueden preverse en estatutos para evitar el que algún socio pueda implementar un takeover. El problema es que en la práctica normalmente las compañías buscan al abogado como medio correctivo y no preventivo.

La finalidad es precisamente enfatizar la importancia de cumplir las disposiciones legales en materia  corporativa y mantener en orden y al día, al menos, los libros y documentos corporativos básicos que son de:

  • certificados provisionales o títulos accionarios
  •  celebración de asambleas generales 
  • registro de socios o accionistas, de actas de asamblea y sesiones del consejo de administración 
  • aumentos y disminuciones del capital en la parte variable, en caso de que la sociedad tenga esta modalidad

Es importante cubrir lo anterior ya que en México –a diferencia de otros países– no se lleva un registro público de los socios que integran una corporación o de la trasmisión de partes sociales o acciones, como tampoco es necesario inscribir  el aumento o disminución del capital variable en el Registro Público de Comercio del domicilio de la sociedad.

Todos estos registros siguen encomendados –prácticamente en exclusiva– al órgano de administración de la sociedad y siempre son elementos esenciales para celebrar, recuperar o mantener el control en cualquier asamblea ordinaria o extraordinaria, general o especial.

¿Es beneficioso aplicar el procedimiento?

Es un último recurso que puede replantear toda la vida corporativa de la empresa. Es benéfico desde el punto de vista de que un grupo de accionistas tendrá el control con todos los beneficios que ello implica; pero al mismo tiempo, quien pretenda implementar un takeover debe estar consciente del gran desgaste y costo que tendrá la operación de la compañía a partir de ese momento, pues todas sus operaciones estarán siendo monitoreadas y es muy probable que el grupo contrario inicie procedimientos en contra de su actuación.

¿En todos los tipos de sociedades puede aplicarse el takeover?

En México existen muchas más sociedades anónimas (SA) de capital variable en comparación con las sociedades de responsabilidad limitada  (S de RL) de capital variable, lo que resulta paradójico si se considera que la mayoría de las empresas en nuestro país son medianas o pequeñas y son sociedades familiares.

La S de RL establece mecanismos más amistosos y seguros a efecto de proteger los intereses de los socios que tienen vínculos de tipo familiar. Existe una distinción básica entre los diferentes tipos societarios que se regulan en la LGSM: las sociedades que basan su estructura en las personas que las constituyen y aquellas otras que lo hacen en virtud del capital que se aporta, las primeras se conocen como sociedades “de personas” y las segundas “de capitales”. El ejemplo puro de sociedades de personas es la Sociedad en Nombre Colectivo y de capitales es la SA. La S de RL es una mezcla muy equilibrada entre ambos tipos.

A diferencia de la SA, la S de RL cuenta con tres principios básicos que generan una protección superior de los socios frente a posibles pulverizaciones o tomas hostiles:

  • existe un derecho de preferencia para el caso de trasmisión de partes sociales. La SA no lo establece, únicamente otorga derecho de preferencia a los accionistas para los aumentos de capital
  • si por alguna razón quedara acéfalo el órgano de administración de una S de RL, cualquiera de los socios tiene el derecho de asumir la administración
  • salvo pacto en contrario, las notificaciones para asambleas de socios se deben realizar de forma personal por correo certificado, a diferencia de la SA en donde es suficiente con publicar la convocatoria en uno de los periódicos de mayor circulación del domicilio de la sociedad

Es factible que estos tres elementos se incluyan en los estatutos de una SA, la ventaja es que en la S de RL la ley los contempla, y se incorporen o no en los estatutos los socios, quedan protegidos.

Ahora bien, sabemos que la modalidad de capital variable en la actualidad se utiliza de forma constante; es raro encontrar SA y S de RL “puras”, es por ello que resulta sumamente importante señalar que la mayoría de las tomas hostiles se materializan aumentando el capital en la parte variable a través de una asamblea general ordinaria, ya que es más fácil alcanzar el quórum de asistencia y votación. En razón ello cual es conveniente –como protección– estipular en los estatutos que cualquier aumento de capital –fijo o variable- requiera de una asamblea general extraordinaria.

¿Este tipo de procedimientos es legal?

Aquí entramos al tema de distinguir el concepto de legalidad del de legitimidad. Efectivamente un takeover bien implementado es legal, aunque no necesariamente legítimo. Con respecto a este tópico se queda en el tintero un elemento que se considera el más importante, desde el punto de vista financiero, el relativo a la legitimidad o no de las tomas hostiles, y a la obligatoriedad de las primas sobre el valor nominal de las acciones o partes sociales, tanto para su trasmisión como para la suscripción de aumentos del capital. Esta cuestión no se regula claramente en nuestra ley, pero a mi juicio encierra la defensa básica y esencial en contra de la toma hostil. Si se estableciera de forma obligatoria el que, en caso de aumentos de capital, las acciones se paguen a valor de mercado y no a valor nominal, se generaría una protección adicional con la que actualmente no se cuenta.

¿Cómo han resuelto los jueces respecto al takeover?

Normalmente para revertir los efectos de un takeover es necesario impugnar las protocolizaciones de las actas de asamblea y las mismas asambleas que se realizaron. Si éstas se elaboraron de forma correcta entonces los jueces –resolviendo conforme a derecho– no decretan su nulidad y por lo tanto la toma hostil se confirma. En caso contrario, el juez resolverá que las mencionadas asambleas y protocolizaciones son nulas y en consecuencia la toma no surte efectos.

Es muy importante enfatizar que de cualquier forma y mientras el juez resuelve, el grupo que implementó el takeover mantiene el control de la empresa durante mucho tiempo, toda vez que se tramitan en varios años.

¿En qué terminan los conflictos?

Depende del resultado del litigio, según lo señalado. De cualquier forma –en muchos casos– el takeover sirve como detonante para forzar la negociación entre los grupos antagónicos de accionistas.