Ley de medios: inconstitucional

La SCJN devolvió al Estado su carácter rector, y a la inversión la claridad y oportunidad de licitar, comenta Clara Luz Álvarez*.

La radio y televisión abierta (gratuita) es un servicio que impacta directamente el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión y el derecho a la información, los cuales inciden en el régimen democrático. Para prestar radio y televisión abierta es indispensable utilizar, como medio de transmisión, un bien de dominio público que es el espectro radioeléctrico. La Ley Federal de Radio y Televisión (LFRTV) data de 1960, sin que jamás se hubiera impugnado su constitucionalidad hasta mayo de 2006 cuando, tras las reformas a la LFRTV y la Ley Federal de Telecomunicaciones (conocidas dichas reformas como la Ley Televisa), un grupo de entonces Senadores de la República interpusieron una acción de inconstitucionalidad en contra de estas reformas expresando diversos conceptos de invalidez por considerarlos violatorios a la Constitución.

Antecedentes

La LFRTV de 1960 señalaba que, en materia de radio y televisión abierta, se otorgarían concesiones a aquéllos con fines de lucro y permisos para estaciones oficiales, culturales y otras sin fines de lucro. En ambos casos se ejercía la discrecionalidad del Ejecutivo Federal para el otorgamiento de concesiones y permisos que permitieran el uso de frecuencias del espectro radioeléctrico para prestar el servicio de radio y televisión abierta o radiodifusión.

El espectro radioeléctrico1 permite que se propaguen ondas electromagnéticas, sin utilizar una guía artificial (sin cables) y de manera convencional se fracciona en ?bandas de frecuencias?1 dependiendo de sus características2. El espectro radioeléctrico es un recurso natural finito3 y escaso. La escasez se deriva de que:

? según las características de la banda de frecuencia, será el o los servicios de comunicaciones que se puedan prestar

? en algunas zonas existe saturación de una banda de frecuencia producto de que diversos usuarios la están ocupando

? sólo se pueden aprovechar las bandas de frecuencias que permita el avance tecnológico.

Si bien es cierto que la evolución tecnológica hace posible un uso más eficiente del espectro radioeléctrico y además que una misma banda de frecuencias puede utilizarse simultáneamente para diferentes usos a títulos primario y secundario4, ello no implica que se ?amplíe? el espectro radioeléctrico, sino únicamente que se está utilizando de manera óptima.

En 2004 la Secretaría de Comunicaciones y Transportes expide el denominado Acuerdo de Política de Televisión Digital5 que en esencia establece:

? la renovación de concesiones para que venzan en el 2021

? el otorgamiento de un canal adicional o espejo para poder realizar la transición a la televisión digital, prestando simultáneamente el canal analógico (tradicional) y el canal digital6.

Para refrendar las concesiones y recibir el canal espejo, los concesionarios actuales no pagaron contraprestación por el uso de un bien de dominio público de la Nación.

Con un mercado altamente concentrado en televisión abierta7 y habiendo recibido los concesionarios un canal espejo, se inicia el proceso de aprobación de la Ley Televisa estableciendo, entre otros:

? el esquema de licitación pública mediante subasta para el otorgamiento de concesiones de radio y televisión

? la solicitud de opinión favorable de la Comisión Federal de Competencia para participar en la licitación

? el refrendo automático de las concesiones

? el plazo fijo de las concesiones por 20 años

? el pase automático de los concesionarios de radiodifusión al mercado de las telecomunicaciones para prestar servicios adicionales de telecomunicaciones

? el procedimiento para la obtención de permisos para la radio y televisión sin fines de lucro

? el requisito de la no objeción del Senado para el nombramiento de Comisionados de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, y

? cierta regulación relacionada con propaganda electoral.

Acción de inconstitucionalidad

Las inconstitucionalidades declaradas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de mayor trascendencia son los siguientes.

LICITACIÓN Y SUBASTA

La licitación pública es un procedimiento transparente y objetivo para el otorgamiento de concesiones. Sin embargo, la Corte determinó que es inconstitucional la parte relativa a la subasta que hace prevalecer un criterio económico, porque evitaría la pluralidad y llevaría a una mayor concentración en grupos de poder económico. Entonces ¿eliminando la subasta se regresa a un esquema de discrecionalidad? De ninguna manera. La licitación pública permanece como el esquema para otorgar concesiones y la autoridad deberá establecer criterios objetivos para determinar quién es la persona idónea para prestar el servicio de radio y televisión abierta.

Además de los requisitos técnicos, existen muchos criterios a contemplar en futuras subastas como contar con códigos de ética vinculantes que garanticen el derecho de réplica, contemplar un ombudsman de la audiencia, establecer medidas para hacer accesibles los contenidos a personas con discapacidad (como el subtitulaje), entre otros. Es importante hacer notar que las discusiones de la Corte en este tema siempre estuvieron vinculadas a la importancia de la radiodifusión para el régimen democrático, por lo que considero que no deben extenderse estos argumentos para otros sectores en los cuales se otorgan concesiones para servicios públicos o para el uso de bienes de dominio de la Nación.

REFRENDO

El refrendo (renovación) de concesiones conforme a la Ley Televisa establecía que no tendrían que pasar por licitación y tendrían preferencia los actuales concesionarios sobre terceros. Al no tener que participar en una licitación y al mismo tiempo tener preferencia sobre terceros, la Corte determinó que los actuales concesionarios tendrían exclusividades en bienes indispensables para la radiodifusión que permiten la libertad de expresión necesaria para la democracia. Ahora bien, permanece la preferencia sobre terceros lo cual viene a ser un reconocimiento de que en igualdad de circunstancias tras un procedimiento de licitación, el concesionario original tendrá preferencia sobre terceros. En esencia la Corte dijo sí a la competencia que puede elevar la calidad programática de los medios de comunicación, y no a la concentración, porque en radiodifusión puede afectarse la democracia al establecer privilegios y negar el acceso a medios indispensables para la pluralidad.

Se podría pensar que se está desincentivando a la inversión o generando inseguridad jurídica a los actuales concesionarios. Si bien pueden ser preocupaciones legítimas, considero que no son procedentes. En primer lugar, las concesiones de radiodifusión contemplan un plan de inversión durante el plazo de vida de la concesión. Siempre es posible realizar inversiones adicionales, las cuales en muchas ocasiones se realizan por iniciativa del propio concesionario porque se prestará un servicio de manera más eficiente y a menor costo. La resolución de la Corte de ninguna manera desincentiva la inversión, sino que fomenta la competencia, lo cual es muy distinto. En segundo lugar, las concesiones tienen un plazo que debe respetarse por el Estado. La Corte nunca autorizó disminuir el plazo de los títulos de los concesionarios actuales, sino simplemente señaló que deberá seguirse el procedimiento de licitación y dejando a salvo el que los concesionarios actuales puedan ser preferidos sobre terceros.

Lo resuelto no tiene porque impactar negativamente a otros sectores. La función de la radiodifusión dista mucho de servicios toda vez que:

? muchos servicios públicos tienen sustitutos, como es el transporte de carga por ferrocarril o por carretera), mientras que la radio y televisión al público carecen de un sustituto real

? a diferencia de otros sectores, los medios masivos de comunicación deben ser espacio para la libertad de expresión, indispensable para un régimen democrático

? existen diferentes tipos de concesiones (por ejemplo el servicio público, obra pública, uso de bienes públicos), por lo que cualquier generalización dejaría de reconocer particularidades trascendentes de cada tipo de concesión.

PLAZO FIJO

?El término de una concesión será de 20 años? establecía el artículo 16 de la reforma a la LFRTV, por lo que la Corte declaró inconstitucional el establecer un plazo fijo, porque el Estado pierde la rectoría al carecer de facultad para determinar un plazo menor a fin de hacer una eficiente administración de un recurso público, y además establece una barrera a la entrada a nuevos interesados que tendrían que esperar 20 años para poder participar en una licitación.

SERVICIOS ADICIONALES

La Ley Televisa estableció un pase automático de los concesionarios de televisión para prestar servicios adicionales de telecomunicaciones sobre las mismas bandas de frecuencias otorgadas para la radiodifusión. Recuérdese que conforme a la Ley Federal de Telecomunicaciones los actuales concesionarios de telecomunicaciones tuvieron que pasar por una licitación y pagar una contraprestación, en tanto que los actuales concesionarios de radiodifusión no participaron en una licitación, ni pagaron contraprestación alguna. Conforme a la Ley Televisa sólo requerían de presentar solicitud para poder prestar servicios adicionales de telecomunicaciones. Además, el mercado de las telecomunicaciones es un mercado en competencia, por lo que si los agentes del mercado son tratados de manera distinta, entonces se generan distorsiones al mercado. Es por ello que la Corte determinó que se trata de una discriminación injustificada. Se ha pretendido difundir que la resolución de la Corte frenará la convergencia tecnológica, lo cual carece de sustento. Ni antes de la Ley Televisa, ni con ella, ni tras la resolución de la Corte, se beneficiaba u obstaculizaba la modernización y convergencia. La Corte se pronunció a favor de la convergencia, pero en un marco de igualdad.

Conclusiones

La Corte determinó que los puntos fundamentales de la Ley Televisa son violatorios de la Constitución. La Corte ha contribuido con su ejemplo de transparencia y con su resolución a construir el régimen democrático en México. Es necesario analizar la resolución de la Corte en su debida dimensión para evitar tanto trazar analogías inoperantes con otros sectores como que se distorsione su verdadero sentido que fue:

? no a la violación de los principios de igualdad, seguridad jurídica, rectoría del Estado, el de evitar fenómenos de concentración, la libertad de expresión y el derecho a la información

? sí a la licitación, la competencia, la transparencia y la convergencia.

1 En términos simples, las ondas realizan ciclos a diferente velocidad y es a lo que se le llama ?frecuencia?. La unidad de medida de las frecuencias es el Hertz que se refiere al número de ciclos que realiza una onda por segundo.

2 Las características de las frecuencias pueden ser ?entre otras-, (i) si las ondas pueden atravesar muros (p. ej., aquellas para radio FM ?Frecuencia Modulada?, o las utilizadas para la telefonía celular); (ii) si requieren tener línea de vista, es decir, si el equipo transmisor debe estar sin obstáculo alguno entre dicho equipo y la antena receptora (p. ej., las estaciones transmisoras a satélite o microondas punto a punto para prestar servicios dedicados para transmisión de datos); o (iii) en virtud del alcance o distancias que pueden recorrer sin que se distorsionen las señales transmitidas.

3 El espectro es finito porque las frecuencias que lo componen son hoy día únicamente las que están entre 3 Hertz y 3,000 GHz.

4 Se puede utilizar una banda de frecuencias a título primario que significa que está protegido su uso contra interferencias de aquellos servicios que la utilizan a título secundario. A su vez, los servicios que operan a título secundario (1) no deben causar interferencia perjudicial a los servicios que operan a título primario, (2) no pueden reclamar protección contra interferencias perjudiciales de servicios a título primario, y (3) sí tienen derecho de protección contra interferencias perjudiciales causadas por el mismo servicio o de otros servicios a título secundario a los cuales se les asignen frecuencias posteriormente. (Artículo 5, sección II, apartados 5.28, 5.29, 5.30 y 5.31 del Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones)

5 Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico de televisión digital terrestre y se establece la política para la transición a la televisión digital terrestre en México. (Diario Oficial de la Federación de 2 de julio de 2004).

6 Cabe destacar que el otorgar canales espejo ha sido la práctica internacional para realizar la transición a televisión digital, toda vez que de un día para otro sería imposible ?apagar? el canal analógico e iniciar el canal digital porque se requiere que las personas adquieran nuevos televisores digitales.

7 Con base en información de la Comisión Federal de Telecomunicaciones y de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, se estima que el 95% de las concesiones de televisión está en dos grupos corporativos.