Consideraciones previas
Durante las últimas semanas, las reformas a la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores para el Distrito Federal (LPSNFDF) ocupó la atención de los medios de comunicación en México.
En la información difundida se comentaron las posibles contradicciones entre el documento reformado y la Ley General para el Control del Tabaco ?LGCT? (la cual sigue pendiente de publicación en el Diario Oficial de la Federación ?DOF?). Mientras tanto, fumadores y no fumadores confrontaron sus opiniones para defender sus derechos.
Más allá de analizar el valor jurídicamente protegido, este cuadro comparativo muestra los puntos de coincidencia de las leyes. De esta forma, podemos apreciar que las diferencias más significativas se encuentran en el tópico de sanciones.
| LPSNFDF, reformada | LGCT | ||
| CONCEPTO | COMENTARIO | CONCEPTO | COMENTARIO |
| ámbito de protección a la salud (art. 1 bis) | comprende el derecho de los no fumadores a no estar expuestos al humo de tabaco en los espacios cerrados de acceso público | ámbito de protección a la salud (art. 5o, fracción ii) | la ley tiene como finalidad, entre otras, proteger los derechos de los no fumadores a vivir y convivir en espacios 100% libres de humo de tabaco |
| concepto de espacio cerrado de acceso al público (art. 5o, fracción viii) | es todo aquél que hacia su interior no circule de manera libre el aire natural. las ventanas, puertas, ventilas y demás orificios o perforaciones en delimitaciones físicas no se considerarán espacios para la circulación libre del aire natural | concepto de espacio 100% libre de humo de tabaco (art. 6o, fracción x) | es el área física cerrada con acceso al público o todo lugar de trabajo interior o de transporte público, en los que por razones de orden público e interés social queda prohibido fumar, consumir o tener encendido cualquier producto de tabaco |
| prohibición expresa de fumar (art. 10, fracción i) | en espacios cerrados de acceso al público, además de oficinas, establecimientos mercantiles, industrias y empresas. también especifica otros lugares como:escaleras interiores consultorios y escuelas todos los espacios cerrados en donde se presenten espectáculos de acceso público establecimientos mercantiles dedicados al hospedaje establecimientos mercantiles y espacios cerrados donde se expendan al público alimentos y bebidas para su consumo en el lugarsitios de concurrencia colectiva (fracciones ii, v, x, x bis, x ter y xiii) | prohibición expresa de fumar (art.26) | en los espacios 100% libres de humo de tabaco, así como en las escuelas públicas y privadas de educación básica y media superior |
| obligaciones para propietarios, poseedores o responsables de establecimientos (arts. 13, 16 y 20) | quienes expendan al público alimentos o bebidas deberán:respetar la prohibición de fumar en sus locales, y colocar letreros visibles dentro del local relativos a la prohibición de fumarexhortar, a quien se encuentre fumando, a que se abstenga de hacerlo, y si se niega invitarlo a abandonar las instalaciones; si se resiste, solicitar el auxilio de algún policía, a efecto de que lo ponga a disposición del juez cívico | obligaciones para propietarios, poseedores o responsables de establecimientos (arts.28 y 29) | el propietario, administrador o responsable de un espacio 100% libre de humo debe hacer respetar dicha condición. además en esos espacios, y en los reservados para fumadores, deben colocarse letreros que incluyan el número telefónico para denunciar incumplimientos |
| excepciones (art. 15) | para establecimientos de hospedaje: podrán establecer un porcentaje de habitaciones destinadas a los fumadores, que no debe ser mayor al 25% del total de las mismas.asimismo, señalarán claramente cuáles son esas habitaciones y cumplir otras condiciones mínimas como su aislamiento físico y tener un sistema de extracción y purificación al exterior | excepciones(art. 27) | tratándose de lugares con acceso al público, o en áreas interiores de trabajo, públicas o privadas, incluidas las universidades e instituciones de educación superior, deberán existir zonas para fumadores que:se ubicarán en espacios al aire libre, odispondrán de mecanismos que eviten el traslado de partículas hacia los espacios 100% libres de humo de tabaco y que no sea paso obligado para los no fumadores |
| responsabilidad subsidiaria (art. 16) | los propietarios, poseedores o responsables de establecimientos mercantiles, oficinas, industrias o empresas serán responsables subsidiarios con el infractor si existiera una persona fumando en áreas restringidas | extensión de la responsabilidad subsidiaria | no aplica |
| multa para fumadores en lugares prohibidos (art. 30) | aumentó de 10 a 30 días de smgvdf, misma que será impuesta por el juez cívico correspondiente | multa para fumadores en lugares prohibidos (art. 48, fracción i) | de hasta 100 veces el smgv en la zona económica de que se trate |
| multa para el titular de la concesión o permiso, tratándose del transporte público(art. 32) | aumentó de 30 a 100 días de smgvdf. en caso de reincidencia en el período de un año, se aplicará hasta el doble de la sanción original. en caso de una segunda reincidencia, procede la revocación de la concesión o permiso | multa para los responsables de los establecimientos (art.48, fracción ii) | de mil hasta cuatro mil veces el smgv en la zona económica de que se trate. para quienes no hagan respetar las zonas de fumadores en lugares con acceso al público, o en áreas interiores de trabajo, públicas o privadas incluidas las universidades e instituciones de educación superior, así como para los propietarios, administradores o responsables de un espacio 100% libre de humo de tabaco. |
| otras disposiciones: entrada en vigor (art. segundo transitorio) | a los 30 días siguientes a los de su publicación en la gaceta oficial del df | otras disposiciones: adecuación de leyes locales(art. cuarto transitorio) | la ley dispone que todas las entidades federativas deberán adecuar sus leyes, reglamentos, bandos y demás disposiciones jurídicas, de acuerdo con las competencias que a cada uno corresponda para que sean congruentes con la misma. |
SMGDVDF: Salario Mínimo General Diario Vigente en el Distrito Federal
SMGV: Salario Mínimo General Vigente en la zona económica de que se trate Sanciones
A efecto de precisar las sanciones contempladas en uno u otro cuerpo legal, se describen las disposiciones relacionadas con ello.
LGCT (FEDERAL)
- Autoridad competente para ejecutar los actos del procedimiento para aplicar medidas de seguridad y sanciones: Secretaría de Salud ?SS? (arts. 6o, fracción XXII y 37, fracción IV)
- Sanciones previstas en materia de consumo y protección contra la exposición del humo de tabaco:
- de 100 veces el SMGV: a cualquier persona que consuma o tenga encendido cualquier producto de tabaco en los espacios 100% libres de humo de tabaco (arts. 6o, fracción X; 26, primer párrafo y 48, fracción I)
- de 100 veces el SMGV: a cualquier persona que consuma o tenga encendido cualquier producto de tabaco en escuelas públicas y privadas de educación básica y media superior (arts. 26, primer párrafo y 48, fracción I)
- de 1,000 hasta 4,000 veces el SMGV cuando: no existan zonas exclusivas para fumadores conforme a las disposiciones reglamentarias (art. 27, fracciones I y II) en lugares con acceso al público o en áreas interiores de trabajo, públicas o privadas, incluidas universidades e instituciones de educación superior (arts. 27, primer párrafo y 48, fracción II)
- el artículo 27 no señala claramente al responsable de la omisión, aunque el artículo 28 hace alusión a los ?propietarios, administradores y responsables de un espacio 100% libre de humo? como los obligados a ?hacer respetar los ambientes libres de humo de tabaco establecidos en los artículos anteriores?
- el artículo tercero transitorio dispone que los propietarios, administradores o responsables pretendan contar con zonas exclusivamente para fumar tienen 180 días (después de la publicación en el DOF de la Ley) para hacer las adecuaciones a sus locales. Señala además que en caso de que no tengan recursos para ello, pueden acudir a la SS a celebrar un convenio que les permita cumplir. No se entiende si el convenio es para otorgar prórroga al cumplimiento o con otro fin
- de 1,000 hasta 4,000 veces el SMGV cuando: no se hagan respetar los ambientes libres de humo de tabaco. Refiere como sujeto obligado a ?el propietario, administrador o responsable de un espacio 100% libre humo de tabaco? (arts. 28 y 48, fracción II)
- el artículo no define lo que debe entenderse por administrador ni responsable, podría interpretarse que se trata de un trabajador, lo cual resulta contradictorio a la teoría general de las obligaciones, pues el artículo 1924 del Código Civil Federal establece como responsable, en el caso de que el trabajador cometa una falta en ejercicio de sus funciones, al patrón
LPSNFDF (REFORMADA)
- Autoridad competente para imponer sanciones: el gobierno del DF (art. 6o, fracciones III y IV)
- Sujetos responsables:
- propietarios o titulares de establecimientos mercantiles que no cumplan con la ley (art. 6o, fracción III)
- particulares (art. 6o, fracción IV)
Sanciones previstas:
- Multa de 10 a 30 días de SMGV a cualquier persona que fume en lugares prohibidos (art. 30)
- los propietarios, poseedores o responsables de los establecimientos mercantiles serán sancionados conforme a las disposiciones de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal -art. 31-. La Ley no define quién es el poseedor o responsable, y resulta aplicable el comentario indicado en líneas arriba en cuanto a la responsabilidad del patrón
- multa de 30 a 100 días de SMGV al titular de la concesión o permiso de transporte público de pasajeros (art. 32)
Particularidades:
- Los propietarios, poseedores o responsables de establecimientos mercantiles, oficinas, industrias y empresas, serán sancionados económicamente por permitir, tolerar o autorizar que se fume (art. 10, último párrafo), sin quedar claro si se trata del mismo supuesto del artículo 31 y tampoco define quiénes son poseedores o responsables
- tratándose de establecimientos mercantiles en los que se expendan al público alimentos o bebidas para el consumo en el lugar, los sujetos obligados son los propietarios, encargados o responsables (art. 13). Entonces ¿el ?encargado? referido en este artículo es el mismo ?poseedor? del artículo 10? ¿Por qué hacer la distinción si ya estaba considerado el lugar donde no se permitía fumar en la fracción X Ter del artículo 10?
¿Impugnable?
Existen argumentos de defensa para combatir la Ley aprobada en el Distrito Federal, pero no son definitivos al tratarse de una cuestión de salud pública que pudiera inclinar el razonamiento de los tribunales hacia la prohibición total de fumar en un local cerrado.
Jerarquía de leyes
El artículo 27 de la LGCT claramente dispone una obligación para quien cuenta con un lugar con acceso al público, consistente en crear zonas exclusivas para fumar en espacios interiores aislados que dispongan de mecanismos que eviten el traslado de partículas hacia los espacios 100% libres de humo de tabaco y que no sea paso obligado para los no fumadores, es decir, determina la obligación de separar físicamente a los fumadores de los no fumadores como lo decía anteriormente la legislación en el DF, e incluso concede un plazo después de publicada la norma (180 días) para hacer las adecuaciones correspondientes.
Asimismo, el artículo cuarto transitorio le impone a las legislaturas locales modificar sus disposiciones para hacerlas congruentes con la ley federal.
Con base en estas disposiciones, una vez que fuera publicada la LGCT, sería válido para el propietario de un bar o restaurante promover el juicio de amparo contra la aplicación de la legislación del DF, dado que de acuerdo con el reciente criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en ciertos casos la ley federal está por encima de la local, y entre ésta y la legislación federal se aprecia una contradicción, ya que la primera de ellas de ninguna manera permite la posibilidad de fumar en un lugar cerrado.
Imprecisión en las sanciones
En las dos leyes se presenta el mismo vicio en cuanto a la precisión de las sanciones, sobre todo del lado de la persona que puede ser sujeta a la misma, ya que un precepto que contiene una infracción no puede dejar al arbitrio de la autoridad el sujeto al que va dirigido, y con términos tan ambiguos como encargado, responsable, administrador o poseedor no se puede identificar a quien va dirigida la sanción.
En algunos supuestos inclusive pareciese que la infracción la puede cometer un empleado, cuando civilmente (y ese criterio debiera seguirse en el ámbito administrativo) el responsable es el patrón.
Discriminación
Los fumadores podrán hacer valer su garantía de igualdad: no se le puede discriminar por ningún motivo en perjuicio de sus derechos, aunado al hecho de que como consumidor no se le proporcionaría el servicio solicitado.
Nuevo reglamento en el DF
El 4 de abril se publicó en la Gaceta Oficial del DF el Reglamento de la Ley de Protección a la Salud de los No Fumadores en el DF, y entró en vigor el día 5 de abril del mismo mes y año. Dicho Reglamento sólo confirmó lo establecido en la LPSNF, y se faculta a la:
- Secretaría de Seguridad Pública del DF (SSP), para: ingresar a los espacios cerrados de acceso al público de propiedad privada, cuando sus propietarios, poseedores, responsables o empleados le pidan auxilio para hacer cumplir la ley y autoricen su ingreso; así como poner a disposición del Juez Cívico a las personas que opongan resistencia a sus mandatos
- Delegación para: ordenar visitas de verificación a los establecimientos mercantiles para cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones legales en materia de protección a la salud de los no fumadores, y sancionar a los titulares y dependientes de los establecimientos mercantiles que no cumplan con las disposiciones legales en materia de protección a la salud de los no fumadores
Asimismo, se establecen las siguientes condicionantes para realizar esta actividad, y son:
| Sitios en los que se podrá fumar | Condiciones para hacerlo |
| Vías terrestres de comunicación que no sean federales o de particulares; los montes y bosques que no sean de la Federación ni de los particulares y que tengan utilidad pública; las plazas, calles, avenidas, viaductos, paseos, jardines y parques públicos, o mercados, hospitales y panteones públicosáreas al aire libre anexos a los espacios cerrados de acceso al público, tales como terrazas, patios y jardineshabitaciones de los establecimientos mercantiles de hospedaje, destinadas a las personas que fumen, en una proporción de hasta el 25% del total de las habitaciones | Se mantengan al aire libre y no se conviertan en espacios cerrados por instalar barreras que impidan la circulación del aire, cualquiera que fuere el material con las que se elaboren, aunque sean desmontablesno sean paso forzoso para las personas (no da otra opción para transitar)el humo del tabaco no penetre al interior de los espacios cerradosno sea un área destinada a menores de edad |
Los propietarios, poseedores, responsables y empleados de los espacios cerrados de acceso al público, deben:
- requerir a toda persona que se encuentre fumando en lugar prohibido, que se abstenga de hacerlo, si se niega deben pedirle que se traslade a un área al aire libre del propio inmueble o que lo abandone
- si la persona se niega a abandonar el inmueble, deberán solicitar el auxilio de SSP para que la ponga a disposición del Juez Cívico
- firmar la constancia de hechos correspondiente que elabore la SSP, en el caso de haber solicitado su auxilio y hubiese procedido la remisión del infractor
En las plazas comerciales o espacios en los que coexistan dos o más titulares de un establecimiento mercantil, la responsabilidad será del administrador de la plaza o espacio correspondiente.
En tanto la Secretaría de Salud emite el Manual de Letreros y/o Señalamientos Preventivos, Informativos o Restrictivos, seguirá en vigor el Aviso por el que se da a conocer el Catálogo de Letreros y Señalamientos para la Protección de los No Fumadores, publicado en la Gaceta Oficial del DF el 8 de abril de 2004, en lo que no se oponga a las disposiciones legales vigentes.
Corolario
Es probable que la publicación de la LGCT provoque la interposición de una controversia constitucional por las autoridades del DF, a efecto de saber cuál de las dos leyes debe prevalecer, o de otro modo, abre el camino a los propietarios de establecimientos mercantiles para la promoción del juicio de amparo.
