Medios en la contratación con el Estado

Medios en la contratación con el Estado
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Lic. Roberto Hernández GarcíaSocio y Director General de Corporación Mexicana de Asesores en Derecho, S.C.

Consideraciones previas

Finalmente, el pasado 7 de julio del 2005 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación (DOF) las esperadas reformas a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), mismas que fueron aprobadas el 14 de abril del 2005 por el H. Congreso de la Unión, a casi tres años de presentada la iniciativa correspondiente por el Ejecutivo Federal.

En la edición 112, del 30 de junio de 2005, apartado De trascendencia, en esta misma Sección, se enunciaron los cambios más relevantes a dichas leyes, sin analizar a profundidad su impacto, por lo cual es necesario cuestionar algunas de las reformas por su especial relevancia para los sectores de proveedores de bienes y servicios del Gobierno Federal.

Alcances de las reformas comunes a la LOPSRM y a la LAASSP

Programa Anual (Artículos -Arts.- 22 de la LOPSRM y 21 de la LAASSP)
Si bien las dependencias y entidades no tienen la obligación de cumplir con el programa anual referido, su oportuno conocimiento por parte de  contratistas y proveedores ayuda a que los mismos  tengan una idea y referencia de los posibles proyectos y compras, lo cual ayudará a que exista una mejor programación  y conocimiento de los interesados, evitando que las compras se  ?compacten? al final del ejercicio.

Certeza jurídica en comités de adquisiciones y de obras públicas(Arts. 25 de la LOPSRM y 22 de la LAASSP)
Para evitar ilegalidades, responsabilidades administrativas, y muchas otras irregularidades imputadas a los funcionarios de entidades o dependencias que en los comités referidos autorizaban o no contrataciones públicas, aquéllos deberán fundar y motivar sus decisiones para seguridad jurídica de las dependencias y entidades e inclusive en forma indirecta para los contratistas y proveedores.

Inicio y fin del Procedimiento de Contratación (Arts. 27 de la LOPSRM y 26 de la LAASSP)
Esta aclaración, aparentemente doctrinal, tiene importantes repercusiones en la vida diaria, pues existía una ?laguna? en el período de tiempo existente entre el fallo o adjudicación y la firma del contrato, originándose algunas irregularidades de funcionarios que llegaron al extremo de modificar los modelos de los contratos por ?no estar vinculados con el procedimiento de contratación?, obligando a los proveedores y contratistas a aceptar las irregulares modificaciones o bien a acudir a instancias legales innecesariamente.

Contratación Pública Electrónica (E-Procurement) (Arts. 28 de la LOPSRM y 27 de la LAASSP)
La tendencia internacional a utilizar los medios electrónicos para la contratación pública se refleja en nuestro país a través de esta modificación. Las recientes reformas propuestas  a la  Ley Modelo de UNCITRAL sobre Contratación Pública prevén la necesidad de que se regule adecuadamente y en forma no discriminatoria el uso de los medios electrónicos para este fin.
El hecho de que la presentación de las propuestas pueda realizarse en papel o en forma electrónica está pensada para no obligar indebidamente o discriminatoriamente a los licitantes a usar el medio electrónico si no cuentan con el mismo adecuadamente, o bien si prefieren hacerlo a través de papel. 

Gobierno electrónico
(Arts. 27 de la LOPSRM y  26 de la LAASSP)
En el mismo sentido que el anterior, esta reforma refleja la tendencia internacional a utilizar los medios electrónicos como vías de transparencia y difusión.

Se han generado discusiones en los foros internacionales sobre si deben de publicarse en forma electrónica todos los documentos relacionados con la contratación pública o solamente algunos selectos, o en qué medida el Internet realmente garantiza una seguridad jurídica para los usuarios, tales como criterios que pueden variar en el tiempo.

Y en el ámbito nacional, se cuestiona sobre la validez de la información publicada en medios electrónicos, considerando que, de conformidad con la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, todas las publicaciones de carácter general deben publicarse en el DOF para tener validez.

En otro giro, ¿una información relevante publicada en Internet y no publicada en el DOF puede considerarse plenamente válida y utilizarse ante autoridades administrativas y judiciales

Nuevo régimen de sanciones e inhabilitaciones
(Arts. 33, fracción XIII de la LOPSRM y 31, fracción XIV de la LAASSP)

Con las modificaciones, es más difícil evadir las consecuencias de la inhabilitación. Lo curioso es que los mismos sujetos que solicitaban que las sanciones fuesen efectivas, ahora ponen en tela de juicio la legalidad e inclusive  constitucionalidad de este régimen.

Al margen de la legalidad o constitucionalidad de la medida, definitivamente es necesario que se recrudezcan las consecuencias de derecho a todos aquellos que no observan las disposiciones legales aplicables y se fortalezcan las medidas de control para cumplir con las mismas, pues para las personas físicas y morales que operan honestamente, la impunidad no solamente es un desaliento, sino una frustración continua.

Seguramente se verán surgir jurisprudencias en esta materia en uno o dos años que definirán la legalidad y constitucionalidad de las sanciones, tomando en cuenta el impresionante cúmulo de personas físicas o morales sancionadas diariamente tal como se refleja en el DOF.

Bases de Licitación y Contrato(Arts. 46 de la LOPSRM y 45 de la LAASSP)
El principio esencial de la contratación pública en México, y en pocas ocasiones entendido, es: las condiciones establecidas en las bases de licitación, rigen al contrato a celebrarse.

Debe destacarse que no se pueden modificar o negociar las condiciones de las bases para incorporarse en el contrato, so pena de que el contrato sea nulo de pleno derecho por ir en contra de este principio de orden público, así como el establecido en las propias LAASSP y LOPSRM en el sentido de que no se pueden negociar las condiciones establecidas en las bases de licitación.

Este principio es igualmente un arma para los adjudicatarios de contratos, cuyas contrapartes en el Gobierno Federal, les solicitan por algún motivo la modificación de los términos establecidos en las bases de licitación para adecuarse al contrato en su perjuicio.

Juntas de Aclaraciones(Arts. 35 de la LOPSRM y 33 de la LAASSP)
Ya es casi una broma en el medio, la forma en que algunos  funcionarios  responden las aclaraciones que los licitantes formulan en las juntas respectivas: ?Apéguese a las bases?, respuesta que independientemente de que sea en forma deliberada o no, deja en estado de indefensión (y de frustración) a los licitantes. Con esta medida, los funcionarios tienen la expresa obligación legal de responder en forma clara y precisa.

Publicación en Internet de prebases
(Arts. 33 párrafo final de la LOPSRM y 32 de la LAASSP)
Si bien se trata de una acción tendiente a fortalecer la transparencia, puede darse el caso de que los interesados no tengan conocimiento de la publicación de las prebases en forma oportuna o bien que un interesado aporte comentarios o sugerencias subjetivas, perjudicando la transparencia que se persigue. 

La única forma de evitar lo anterior es tener un permanente seguimiento y monitoreo de las denominadas prebases para que los interesados procuren una contratación objetiva y seria, y no dirigida por los que se aprovechan de la medida. 

No limitar la participación o la adjudicación
(Arts. 33, fracción VIII de la LOPSRM y 31, fracción VIII de la LAASSP)
Esta aclaración pretende fortalecer el fin perseguido por el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), para el efecto de que el Estado cuente con las mayores propuestas para tener la certeza de que los contratos se adjudiquen a la persona que garantice las mejores condiciones de contratación. Podría decirse que esta reforma refleja los principios elementales de la contratación pública.

Personas con discapacidad
(Arts. 38 de la LOPSRM y 14 de la LAASSP)
Esta provisión de naturaleza eminentemente social pretende apoyar el desarrollo y crecimiento laboral de las personas discapacitadas. En términos generales se puede destacar que internacionalmente se está discutiendo la posibilidad de que medidas de apoyo tales como ésta sean consideradas para la adjudicación de los contratos.

Las posiciones son encontradas, pero definitivamente nadie puede negar que de operar en forma correcta, estas provisiones beneficiarán a sectores de la población que tienen pocas o nulas oportunidades.

Presentación de propuestas técnicas y económicas en un solo sobre
(Arts. 37 de la LOPSRM y 35 de la LAASSP)
Una de las reformas más drásticas es la eliminación de los dos sobres ?técnico y económico? durante el procedimiento licitatorio, y que el procedimiento ahora se maneje a través de un solo sobre en un solo acto.  

La supuesta ventaja que la reforma pretende es que la oferta se analice en su integridad y el procedimiento sea más rápido y eficiente, además de evitar acciones no transparentes.

Aunque solamente la experiencia demostrará lo anterior, es de comentarse que en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios, continúa la obligación de adjudicar el contrato a la propuesta económica más baja.

La medida ha generado polos opuestos: quienes creen que generará una mayor seguridad, y quienes definitivamente piensan que no operará adecuadamente. Considero que posiblemente evitará que se filtre información entre la apertura de propuestas técnicas y la apertura de propuestas económicas, y se agilice el procedimiento.

Cancelación de licitaciones (Arts. 40 de la LOPSRM y 38 de la LAASP)
Infinidad de inconformidades fueron presentadas ante el hecho de que las convocantes no señalaban la causa fundada y motivada por la cual se cancelaba una licitación. La reforma fortalece la seguridad jurídica tanto de la Administración Pública como de los particulares al evitar que se declaren desiertas licitaciones por irregularidades o beneficios a determinadas personas físicas o morales.

Nuevo Régimen de Inconformidades(Arts. 83 y siguientes de la LOPSRM, y 65 y siguientes de la LAASSP)
Las reformas en esta materia, obligan a los licitantes y a sus asesores a ser sumamente precavidos durante el procedimiento licitatorio, toda vez que en lo sucesivo se vuelve necesario adquirir las bases, y acudir a la junta de aclaraciones para poder inconformarse contra actos relacionados con la convocatoria, las bases o la junta de aclaraciones, en la que se deberá manifestar la objeción correspondiente.

En este sentido, comprender las bases, evaluarlas y hacer las preguntas adecuadas en la junta de aclaraciones se vuelve prácticamente obligatorio.

Considero que estas reformas, tendrán que modificar a su vez, la práctica actual de las juntas de aclaraciones para que operen adecuadamente.

En otro contexto, se incorpora la posibilidad de inconformarse por la falta de formalización de los contratos por causas imputables a la convocante y asimismo, conforme al artículo 36 de la LOPSRM, también procede la inconformidad cuando se niegue el registro de contratistas.

Para beneficio de todas las partes, se reducen los plazos para las investigaciones correspondientes y la emisión de la resolución, lo que se espera, permitirá que los licitantes se sientan con la mayor tranquilidad de que la inconformidad se resolverá pronto y que la contratación en cuestión no sufrirá retrasos excesivos.

Inconformidades relativas a procedimientos de contratación realizados por estados o municipios con fondos federales
(Arts. 83 de la LOPSRM y 65 de la LAASSP)
Anteriormente, la Dirección General de Inconformidades conocía de los procedimientos de este tipo. Mucho se cuestionaba la posibilidad de que una autoridad federal pudiese anular los actos de una Entidad Federativa o Autoridad Municipal dada la soberanía de las mismas.

Por ello, las contralorías locales tendrán que resolver los asuntos en forma soberana, no obstante que deberán seguir aplicando las leyes federales en estos casos.

Procedimiento de conciliación
(Arts. 89 y siguientes de la LOPSRM, y 71 y siguientes de la LAASSP)
Actualmente se permite que los convenios derivados de los procedimientos puedan solventar las observaciones de los órganos de control, lo que por lo menos en teoría, facilitará la voluntad de los servidores para lograr un acuerdo.

Asimismo, se permite que un tercero experto en cierta materia, emita su opinión para facilitar que las partes tomen acuerdos entre sí y procuren una solución. En este caso será importante definir en qué forma las partes designarán y contratarán al tercero.

La reducción del plazo y la posibilidad de prorrogarlo por el tiempo que las partes acuerden, definitivamente es un avance en la materia.

Cuáles son las implicaciones de la aplicación de las reformas a la LOPSRM

Adjudicar a la proposición económicamente más conveniente (Art. 38)
En múltiples foros existía la discusión y oposición a que los proyectos de construcción se adjudicaran a quien ofreciera el precio más bajo, pues ello generaba que las  ganadoras fueran empresas no serias, pero que ofrecieran inclusive ofertas anormalmente bajas,  cometieran irregularidades tales como cobrar los anticipos, abandonar las obras e incumplir los contratos. Este precepto puede generar confusión, ya que existen múltiples interpretaciones de lo que es un requisito que no afecte la solvencia de las propuestas. 

Por ello, debe esperarse la emisión del reglamento que tendrá la solución y que seguramente no será del gusto de todos los interesados por la complejidad propia del asunto. Posiblemente ésta será una de las mayores causas de inconformidad, por la posibilidad de subjetividad en su interpretación.

Registro de Contratistas(Art. 36)
Otra tendencia internacional es el resurgimiento de la lista de proveedores y contratistas: la Ley Modelo de la UNCITRAL pretende reincorporar esta figura siempre y cuando no sea obligatoria para los licitantes, ni se establezca con la finalidad de discriminar a los participantes.

Será necesario ver en la práctica cómo se ?fomentará? la contratación de empresas que cumplan con la mayor experiencia, especialidad y capacidad técnica, y cómo se tratará de ligar este registro con la decisión de adjudicar la propuesta a la persona que presente el precio más conveniente para el Estado.

Moneda Extranjera
(Art. 33, fracción VI)
Esta modificación rompe con el mito de que los bienes cotizados en moneda extranjera, se ajustan por el simple tipo de cambio, pues los insumos extranjeros tienen variaciones en su costo por el mercado y condiciones de los que provienen; por lo tanto, es una situación positiva y justa.

Anticipos en Convenios Modificatorios
(Art. 50, fracción VI)
Esta provisión ayuda a que los contratistas cuenten con liquidez para realizar las obras adicionales o extraordinarias objeto de los convenios modificatorios celebrados.

Comunicaciones electrónicas
(Arts. 46 y 54)
La utilización de medios electrónicos para fines contractuales definitivamente es una medida progresista que persigue facilitar la agilidad y velocidad en las acciones. El concepto no es nuevo, pues ya se estaba implementando en la práctica (algunas entidades ya habían establecido programas de compras y pagos por medios electrónicos), pero formalizarlo era una necesidad jurídica.

El caso de la ?bitácora electrónica? es sumamente interesante, pues evitará los casos en los que una de las partes se ?lleve? o no ?ponga a disposición la misma a la otra parte la bitácora?. Sin embargo, para el éxito de la comunicación electrónica, será necesario que la autoridad emita lineamientos claros sobre su implementación, su desarrollo, y más que todo, en qué casos será legalmente válido. 

Falta de firma de contrato o cambio de condiciones respecto de bases de licitación(Art. 47)
La excepción legal contenida en esta provisión se vuelve importante considerando que obligará a las dependencias o entidades a firmar el contrato y no variar las condiciones respecto de las bases de licitación. En ese caso, el licitante se liberará y los servidores públicos incurrirán en responsabilidades por omisión o indebida actuación de sus funciones si fuese el caso. 

Penas convencionales(Art. 62)
La reforma a este artículo obedece al hecho de que en ocasiones, las penas convencionales pudieran no cubrir el sobrecosto que la rescisión hubiese generado para las contratantes, perjudicando los intereses del Estado.

No obstante, deberán de establecerse claramente los parámetros del sobrecosto, para el efecto de que los licitantes puedan medir con certeza el riesgo que están corriendo al contratar con este esquema.

Efectos de las reformas a la LAASSP

Bienes usados o reconstruidos (Art. 12 Bis)
Para el efecto de asegurar que la compra de un bien nuevo no resulta más conveniente o inclusive más económico que la compra de un bien usado o reconstruido, se requerirá forzosamente un estudio de costo beneficio y demás condiciones que garanticen la conveniencia de dicha compra.

Tipo y modelo de contrato(Art. 31, fracción  XXVI)
Por increíble que parezca, la LAASSP no contemplaba, como la LOPSRM, la obligación de entidades y dependencias de proporcionar el modelo de contrato durante el procedimiento de contratación. Ello tenía múltiples problemas tales como que al momento de solicitar en la junta de aclaraciones el contrato, se llegó a afirmar que la dependencia o entidad no tenía la obligación de proporcionar el mismo, o bien, que el contrato que la convocante ponía a disposición del adjudicatario, tuviera condiciones distintas a las previstas en las bases, generando una situación de inseguridad y conflicto inminente.

Este tipo de situaciones si bien se pueden resolver en la práctica, generan inseguridad jurídica y problemas entre las partes. Esta nueva obligación por parte de las dependencias y entidades resulta sumamente favorable para transparentar el procedimiento de licitación.

Evaluación por sistema de Costo Beneficio (Art. 36, fracción IV)
La evaluación por costo beneficio puede resultar ser un sistema complicado y subjetivo, que puede llegar a favorecer ?deliberadamente o no? a algún licitante. La modificación busca una
mayor objetividad y certeza para los licitantes en beneficio de todas las partes. Este sistema es aplicable a todos los licitantes.

Por lo tanto, lo que se pretende con esta reforma es evitar la discriminación de los licitantes al establecer requisitos que no sean definidos o medibles.

Desarrollo de prototipos
(Art. 41, fracción XVI)
En muchos casos, dependencias y entidades requieren el diseño o fabricación de prototipos. La Ley aclara esta situación eliminando obstáculos a esta necesidad, permitiendo la excepción a la licitación pública en el caso de que se requieran prototipos y regulando la formalización del contrato por tres años.

Instalaciones nucleares
(Art. 41, fracción XIX)
Conforme al artículo 134 de la CPEUM, las excepciones a la licitación pública pueden establecerse en la ley, en aquellos casos en los que la misma no sea la forma más conveniente de contratación, pues es necesaria mayor agilidad y celeridad.

En este caso, se presume que las adquisiciones y servicios relacionados con instalaciones nucleares requieren prontitud en sus acciones.

Fortalecimiento de las micros, pequeñas y medianas empresas (Art. 42)
Pareciera que este tipo de medidas no son correctas ni deseables, pero el hecho de que el Gobierno apoye a grupos que por determinadas circunstancias requieren auxilio, no es criticable y debe entenderse y aplicarse como una medida de apoyo social y no de populismo. Esta es otra medida que pretende impulsar a determinados sectores de la población y de la economía.

Propuestas conjuntas(Art. 34)
Para efecto de evitar que las empresas que no cuentan con capacidad suficiente para desarrollar los proyectos se asocien o unan con otras empresas para el sólo efecto de que les sean adjudicados los contratos, la Ley está dejando la libertad a las convocantes de establecer excepciones al principio establecido en las leyes para la presentación de propuestas conjuntas. Es posible que, en compras sencillas o de bienes tipo commodities se exceptúen los consorcios, por no tener una razón real de ser.

Respeto a la propiedad intelectual (Art. 31, fracción XXV)
Un grave problema en las contrataciones públicas es el respeto a la propiedad intelectual de los bienes que son comprados por el Estado. En ese contexto, el artículo 31, fracción XXV le traslada toda la responsabilidad a los proveedores de este tipo de violaciones.

Es una solución práctica, pero que definitivamente va a generar problemas, considerando que las bases de licitación son las que establecen las condiciones de los bienes a adquirir, y que por lo tanto las propias convocantes deliberadamente o no, generan compras que pueden implicar violaciones a los derechos de propiedad intelectual.

Criterios de adjudicación
(Art. 36-Bis)
A diferencia de la LOPSRM, en la LAASP mantiene el principio de la adjudicación al proveedor que cumpla con los requisitos técnicos y económicos de las bases, y que ofrezca el precio más bajo. En los casos de propuestas evaluadas por puntos y porcentajes o de costo beneficio, se podrá adjudicar a la que tenga la mejor combinación de costo beneficio.

Cancelación de procedimiento
(Art. 38)
Un problema que se generaba en la práctica era la cancelación de licitaciones o partidas sin causa justificada, ahora deberán expresarse claramente los motivos de dichas decisiones por parte de las convocantes para seguridad jurídica de los licitantes.

Rescisión del contrato (Art. 52)
El incumplimiento de los contratos por los proveedores afecta por igual los intereses de ambas partes (entidad, dependencia y proveedor), razón por la cual se deja abierta la posibilidad de que la contratante evalúe las condiciones de la rescisión para determinar si es la solución más adecuada, o si toman medidas para permitir que el proveedor procure el cumplimiento con sanciones a su cargo.

Esta oportunidad puede evitar que el Estado erogue gastos extraordinarios por urgencias de suministro de ciertos bienes, o la necesidad de llevar a cabo nuevos procedimientos licitatorios con el tiempo y gastos que ello implica.

Suspensión de  servicios
(Art. 55-bis)
Figura originalmente prevista en la LOPSRM, y que era necesaria su inclusión en la LAASSP para que, ante hechos de caso fortuito o de fuerza mayor, el proveedor no se viera indebidamente afectado. En este contexto, el contemplar el concepto de gastos no recuperables ?gastos que el proveedor necesariamente debe erogar para mantener las cosas en el estado en que se encuentran durante la suspensión y evitar mayores gastos con posterioridad? es sumamente benéfico y necesario para mantener un equilibrio económico contractual.

Asimismo, la ley prevé que en las bases se deberán determinar los límites para que transcurrido en exceso el evento que hubiese generado la suspensión, pueda llevarse a cabo una terminación anticipada.

Evaluación general de las reformas

Es importante señalar que las reformas aprobadas tienen el ?fantasma? de una iniciativa de ley sumamente ambiciosa y consensada entre varios actores de la población (cámaras, asociaciones, barras, etc.) que esperaban que sus sugerencias y necesidades fueran atendidas, con lo cual las reformas concretas que se publicaron terminaron siendo ?insuficientes? para atender diversos problemas existentes en la contratación pública y posiblemente evolucionar hacia figuras nuevas que, aunque tengan efectos desconocidos, siguen la tendencia mundial en la contratación y podrían ser la solución a requerimientos específicos.

Una gran mayoría de las reformas fueron aclaraciones y formalizaciones de acciones que en la práctica ya estaban teniendo lugar, tales como la contratación electrónica, las prebases, la difusión de información por vía Internet, entre otras, permitiendo que las dependencias y entidades actúen de conformidad con lo establecido en la Ley, y no en la mera costumbre o prácticas definidas para su acción.

Las reformas más importantes, como:

  • contratación mediante un solo sobre en una sola etapa tanto en adquisiciones como en obras;
  • adjudicación al precio más conveniente para el estado, para el caso de obras públicas;
  • régimen de inconformidades, tanto en adquisiciones como en obras públicas;
  • régimen de sanciones, tanto en adquisiciones como en obras públicas;
  • etcétera.
Variarán la práctica, operación y desarrollo de la contratación pública en México, y es necesario que los contratistas y proveedores, estén adecuadamente asesorados y monitoreen el seguimiento y resultado de estas acciones, para no incurrir en problemas innecesarios.

Finalmente, es indispensable reflexionar si verdaderamente se requiere un nuevo régimen de contratación pública en México o si más que una modificación legal, se requiere una cultura de conocimiento, capacitación, legalidad y transparencia en esta materia.

Mi opinión es que aun cuando quedan muchos temas legales pendientes, definitivamente el conocimiento de los temas, la honestidad y la transparencia, son la mitad del camino para lograr que se cumplan los fines establecidos en el artículo 134 de la CPEUM.