Concepto Toda sociedad mercantil para constituirse deberá contar con un acta constitutiva, donde se prevean los lineamientos de su organización, administración y funcionamiento, e incluso de su disolución y liquidación.
La escritura constitutiva de una sociedad, según reza el artículo 6o de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), deberá contener:
- los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad;
- el objeto de la sociedad;
- su razón social o denominación;
- su duración;
- el importe del capital social;
- la expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización. Cuando el capital sea variable, así se expresará indicándose el mínimo que se fije;
- el domicilio de la sociedad;
- la manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores;
- el nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social;
- la manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad;
- el importe del fondo de reserva;
- los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente, y
- las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hubiesen sido designados anticipadamente.
En este sentido, todos estos requisitos y las demás reglas que se establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad constituirán los estatutos de la misma.
Este acto constitutivo es netamente formal, por lo que las sociedades deben constituirse ante Notario Público y en la misma forma se harán constar sus modificaciones, pero siempre respetando lo establecido en la LGSM, de lo contrario, el Notario no autorizará la escritura respectiva (artículo 5o de la LGSM).
La formalidad de este acto exige además, su inscripción en el Registro Público de Comercio (artículo 2o de la LGSM).
De tal manera que las sociedades mercantiles irregulares son aquellas cuyo acto de constitución no se hubiese hecho constar en escritura pública, o habiéndose cumplido con esta formalidad no se inscriba en el Registro Público de Comercio.
Es evidente que al exigir la ley tantos requisitos y formalidades para la constitución de una sociedad mercantil, puede propiciarse que se incumpla con alguno de ellos, pero esto no da como consecuencia la irregularidad, pues el mismo podrá ser subsanado, la irregularidad deriva de la falta de las formalidades descritas.
No obstante, si en el contraro social se omiten requisitos propios y necesarios (como los ya señalados) o que adolezca de vicios (en la voluntad o en el objeto), este tipo de sociedades se les denomina en la doctrina incompletas, mas no necesariamente irregulares, pues se reitera la relación de este concepto con la formalidad de creación del acto.
Cabe señalar que el concepto apuntado anteriormente es el general, lo que tradicionalmente debe entenderse como sociedad mercantil irregular, pero, doctrinariamente se puede presentar otros casos que serán analizados posteriormente.
Otros casos de irregularidad
Modificaciones
Como se indicó en el apartado anterior, las modificaciones a los estatutos necesariamente deben constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Comercio.
Derivado de ello, en la doctrina se ha apuntado que se está en presencia de una modificación irregular, y que la misma debe tener los siguientes efectos, atendiendo al artículo 27 del Código de Comercio en relación con los actos de comercio no inscritos en el Registro Público de Comercio:
- sólo producirán efectos entre los socios,
- no podrá perjudicar a un tercero, y
- los terceros podrán aprovecharse del acto en lo que le fuere favorable.
Conversión a sociedad mercantil El artículo 2695 del Código Civil Federal y del Distrito Federal (CC) determina que las sociedades de naturaleza civil, que tomen la forma de las sociedades mercantiles, quedan sujetas al Código de Comercio.
Asimismo, el artículo 4o de la LGSM reputa mercantiles todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas por la propia Ley.
Las anteriores disposiciones muestran claramente la posibilidad de que una sociedad civil se transforme en mercantil, ya sea que desde un principio hubiese adoptado esa forma pero se hubiese indebidamente constituido como civil, o que derivado de sus operaciones, su objeto social en realidad sea de carácter especulativo.
Una vez que la sociedad civil se transforma en mercantil queda sujeta a sus disposiciones y a sus formalidades, por lo que si el contrato social, aun y cuando conste en escritura pública, si no se inscribe en el Registro Público de Comercio traerá como consecuencia la irregularidad.
Efectos de la irregularidad Los efectos de la irregularidad básicamente se clasifican en dos grupos:
- efectos internos, y
- efectos externos.
Los efectos internos son los siguientes:
- entre los socios, y
- responsabilidad de los representantes.
Los efectos externos son los siguientes:
- personalidad jurídica, y
- en relación con los terceros.
Efectos entre los socios En términos del artículo 2o de la LGSM, las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el contrato social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las especiales de la ley, según la clase de sociedad de que se trate.
La constitución de una sociedad a fin de cuentas, independientemente de su formalidad, es un acto jurídico, surgido de la voluntad de los socios, quienes finalmente se asocian para conseguir un fin determinado, por lo que el hecho de no cumplir las formalidades para la constitución de una sociedad mercantil no es un elemento que permita a quienes realizaron el acto incumplir con las obligaciones estipuladas.
Los socios deberán cumplir con lo pactado, primeramente según se hubiesen obligado, e incluso con las disposiciones aplicables para el tipo de sociedad que se hubiese constituido.
Responsabilidad de los representantes Un aspecto que involucra efectos internos y externos es la responsabilidad de los representantes, pero que por cuestión de método se decidió incluir exclusivamente en el primer tipo, aun cuando se generen ambos.
Los representantes de las sociedades mercantiles, como regla general, no quedan obligados por los actos que realizan en nombre de sus representadas, pues finalmente quien celebra el acto jurídico es la persona moral constituida.
Sin embargo, quien realice actos jurídicos como representante o mandatario de una sociedad irregular, responderá del cumplimiento de los mismos frente a terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados.
Aunado a ello, los socios no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios a los culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de la sociedad irregular.
De tal manera que los representantes o mandatarios de la sociedad irregular deberán responder frente a terceros y los socios, siempre y cuando éstos no sean culpables de la irregularidad (artículo 2o de la LGSM).
Personalidad jurídica El artículo 2o de la LGSM es contundente al prescribir que las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hubiesen exteriorizado como tales, frente a terceros consten o no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica.
De tal manera que esa personalidad les permite la celebración de actos jurídicos frente a terceros, y se obligan en los términos pactados, independientemente de la responsabilidad de los representantes.
Efectos en relación con los terceros El primer efecto como ya se comentó, es la posibilidad de exigir la responsabilidad a los representantes en los términos apuntados.
Por otra parte, de conformidad con el artículo 7o de la LGSM las personas que celebren operaciones a nombre de la sociedad, antes del registro de la escritura constitutiva, contraerán frente a terceros responsabilidad ilimitada y solidaria por dichas operaciones.
En este sentido, no sólo los representantes tienen una responsabilidad, sino cualquier persona que celebre actos jurídicos a nombre de la sociedad irregular, independientemente de que sea o no socio, tendrá una responsabilidad frente a los terceros.
Ahora bien, como se observó claramente al inicio de este análisis, la escritura constitutiva de la sociedad forzosamente debe inscribirse en el Registro Público de Comercio.
Por su parte, el artículo 3o, fracción II del Código de Comercio (Ccom) reputa en derecho comerciantes a las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles.
Asimismo, el artículo 16 del mismo Código obliga a los comerciantes, por el hecho de serlo a la inscripción en el Registro Público de Comercio, de los documentos cuyo tenor y autenticidad deben hacerse notorios.
Y el artículo 18 del Ccom señala que en el Registro Público de Comercio se inscriben los actos mercantiles, así como aquéllos relacionados con los comerciantes y que conforme a la legislación lo requieran.
Las anteriores disposiciones claramente ratifican el hecho de que la escritura constitutiva debe inscribirse en el RegistroPúblico de Comercio.
Por ello, en términos del artículo 27 del Ccom la falta de registro de los actos cuya inscripción sea obligatoria (como lo es la escritura constitutiva), va a provocar, en relación con los terceros los siguiente:
- no podrán perjudicarlos, y
- podrán aprovecharse de lo que les resulte favorable.
Sociedad irregular≠ ilícita
La sociedad irregular deriva del incumplimiento de las formalidades exigidas por la ley para su constitución, en cambio unasociedad ilícita es aquella que tiene un objeto ilícito, es decir, un objeto contrario a las buenas costumbres y normas de orden público.
Una sociedad irregular no es nula, tan es así que se reconocen los efectos entre los socios, y los realizados por los representantes, mandatarios o personas que actúen a nombre de la sociedad frente a terceros, en cambio la sociedad ilícita siempre será nula.
El artículo 3 de la LGSM impone que las sociedades que tengan un objeto ilícito o ejecuten habitualmente actos ilícitos, serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a petición que en todo tiempo podrá hacer cualquiera persona, incluso el Ministerio Público, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
La liquidación se limitará a la realización del activo social, para pagar las deudas de la sociedad, y el remanente se aplicará al pago de la responsabilidad civil, y en defecto de ésta, a la Beneficencia Pública de la localidad en que la sociedad hubiese tenido su domicilio.
La LGSM es clara en el tratamiento de uno y otro tipo de sociedad: la sociedad irregular no es nula, además debe responder por sus actos, y finalmente podrá corregir los vicios de forma y regularizarse, en cambio la sociedad ilícita es nula, no pueden surtir efectos sus actos, y nunca podrá corregir su vicio, pues es de fondo y no de forma, por ende, se ordena su inmediata liquidación.
Regularización Las sociedades irregulares están en posibilidad de corregir el vicio formal y regularizarse. En este punto se tiene dos supuestos, el contrato:
- no se hubiese celebrado en escritura pública, y
- conste en escritura pública pero no se hubiese inscrito.
El artículo 7o de la LGSM resuelve esta problemática de la siguiente manera:
- si el contrato social no se hubiere otorgado en escritura ante Notario, pero contuviere los requisitos esenciales de la sociedad (fracciones I a VII, del artículo 6o de la LGSM), cualquier persona que figure como socio podrá demandar en la vía sumaria el otorgamiento de la escritura correspondiente.
- en caso de que la escritura social no se presentare dentro del término de quince días a partir de su fecha, para su inscripción en el Registro Público de Comercio, cualquier socio podrá demandar en la vía sumaria dicho registro.
Como se observa, los socios están en posibilidad de regularizar la sociedad, ya sea que no se hubiese elevado a escritura pública su constitución, o habiéndolo hecho no se hubiese inscrito en el Registro Público de Comercio, pues finalmente como se ha venido sosteniendo en el presente estudio, la irregularidad deriva de la falta de cumplimiento de requisitos formales.
Corolario Las sociedades mercantiles requieren de dos actos formales básicos: constituirse en escritura pública ante Notario e inscribirse en el Registro Público de Comercio, en caso contrario, se estará en presencia de una sociedad irregular.
Las sociedades irregulares producen efectos, tanto internamente como con los terceros, e incluso los representantes, mandatarios o personas que celebren actos jurídicos a nombre de la sociedad cuentan con una responsabilidad más amplia.
Ahora bien, no debe confundirse una sociedad irregular a una ilícita, pues esta última es nula, y deberá liquidarse por mandato legal.
Finalmente, una sociedad irregular puede ser objeto de regularización, misma que puede ser demandada por los socios.
