¿Es contratista del gobierno federal?

En la celebración de este tipo de contratos deben además emplearse los principios previstos en las leyes de arrendamiento y obras públicas federales
 .  (Foto: IDC online)

Preámbulo

Quienes tienen contacto con el Diario Oficial de la Federación (DOF) se han percatado de que en la sección correspondiente a la Secretaría de la Función Pública (SFP) "casi" diariamente son publicadas varias circulares, a través de las cuales se comunica a las dependencias, Procuraduría General de la República y entidades de la Administración Pública Federal, así como a las entidades federativas, que deberán abstenerse de aceptar propuestas o celebrar contratos con determinada persona, sea física o moral.

Estas circulares son la conclusión de un procedimiento administrativo de sanción iniciado a personas físicas o morales proveedoras de bienes o servicios, o bien contratistas de obras públicas y servicios relacionados con las mismas del Gobierno Federal, dentro del cual se ha resuelto que dichas personas han incurrido en alguna conducta, que tanto la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) como la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y otras leyes, establecieron como causa de sanción.

Por ello, a continuación se explica qué son las sanciones, sus causas, el procedimiento que se sigue para imponerlas y algunas consideraciones prácticas para evitar incurrir en ellas.

Qué son las sanciones previstas en la LAASSP, LOPSRM y otras leyes

Estas sanciones son las consecuencias que los citados ordenamientos legales imponen a los proveedores o contratistas que han incurrido en las causas establecidas en el Título Sexto de la LAASSP, en el Titulo Séptimo de la LOPSRM, y en el artículo 32-D del Código Fiscal de la Federación (CFF), principalmente.

Cuáles son las sanciones y sus causas

Dichas sanciones se pueden clasificar en económicas y no económicas.

Sanciones económicas
Las sanciones económicas son las establecidas en los artículos 59 de la LAASSP y 77 de la LOPSRM (preceptos idénticos en su texto), que esencialmente disponen que los licitantes, proveedores o contratistas, que infrinjan las disposiciones de la LAASSP y de la LOPSRM serán sancionados por la SFP con una multa equivalente a la cantidad de 50 y hasta 1,000 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal elevado al mes, en la fecha de la infracción.

Sanciones no económicas
Las sanciones no económicas son las que contemplan los artículos 60 de la LAASSP y 78 de la  LOPSRM, los cuales disponen que la SFP, además de la sanción económica señalada con anterioridad, inhabilitará temporalmente, para participar en procedimientos de contratación o celebrar contratos, al licitante, proveedor o contratista que se ubique en alguno de los supuestos siguientes:

  • los licitantes que injustificadamente, y por causas imputables a los mismos, no formalicen el contrato adjudicado por la convocante; en ocasiones los licitantes piensan que les es posible presentar una propuesta dentro de un procedimiento de contratación pública, y si ésta no les conviene, ?renunciarán? a celebrar el contrato o bien, al momento de adjudicárselo estiman que ya no les conviene, y consecuentemente no lo celebrarán. Esta decisión es definitivamente peligrosa, pues puede generar una inhabilitación en los términos de los artículos citados;
  • los proveedores que se encuentren en los supuestos de los artículos 50, fracción III de la LAASSP y  51 fracción III de la LOPSRM,  respecto de dos o más dependencias o entidades; los artículos referidos señalan que las dependencias y entidades de la administración pública federal están impedidas para contratar con aquellos proveedores y contratistas que hubiesen sido sujetos de rescisiones del o los contratos celebrados al amparo de las citadas leyes, debiendo considerar que si se trata de un contrato celebrado al amparo de la:
    • LAASSP, el impedimento y la inhabilitación se generarán para aquéllos a los que la dependencia o entidad convocante les hubiere rescindido administrativamente más de un contrato, dentro de un lapso de dos años calendario contados a partir de la notificación de la primera rescisión, debiendo destacar que dicho impedimento prevalecerá ante la propia dependencia o entidad convocante durante dos años calendario contados a partir de la notificación de la rescisión del segundo contrato, y
    • LOPSRM, el impedimento y la inhabilitación se presentarán para aquellos contratistas que, por causas imputables a ellos mismos, la dependencia o entidad convocante les hubiere rescindido administrativamente un contrato dentro de un lapso de un año calendario contado a partir de la notificación de la rescisión, dicho impedimento prevalecerá ante la propia dependencia o entidad convocante, durante el citado término.
      Ante estos principios, es indispensable el adecuado cumplimiento del contrato, así como la debida atención jurídica de todos aquellos procedimientos de inicio de rescisión administrativa o judicial que les hubiesen sido notificados a proveedores y contratistas, pues una decisión firme de la autoridad administrativa o judicial causará los efectos negativos señalados;
  • los proveedores que no cumplan con sus obligaciones contractuales por causas imputables a ellos y que, como consecuencia, causen daños o perjuicios graves a la dependencia o entidad de que se trate, así como aquellos que entreguen bienes con especificaciones distintas de las convenidas en el caso de contratos celebrados al amparo de la LAASSP; en este aspecto, es menester que los contratistas y proveedores cumplan debidamente con los términos del contrato correspondiente, y en el caso de las adquisiciones, el proveedor debe atender a las especificaciones de los productos ofrecidos, de lo contrario, puede incurrir en esta causal de sanción;
  • los licitantes o proveedores que proporcionen información falsa o que actúen con dolo o mala fe en algún procedimiento de contratación en la celebración del contrato o durante su vigencia, o bien, en la presentación o desahogo de una queja en una audiencia de conciliación o de una inconformidad; regularmente las personas físicas y representantes de personas morales, desconocen el significado de los conceptos de ?dolo? y ?mala fe?. El Código Civil Federal, de aplicación supletoria tanto a la LAASSP como a la LOPSRM, dispone en su artículo 1815 que el  ?dolo? es cualquier sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantenerlo en él a alguno de los contratantes, y que por ?mala fe? se debe entender la disimulación del error de uno de los contratantes una vez conocido. Con base en lo anterior, el dolo implica que una parte contratante, manifieste o haga algo para que la otra incurra en un error, es decir, tenga una falsa apreciación de la realidad, y la mala fe implica que, una vez descubierto el error, el contratista doloso realice actos u omisiones para disimular el error descubierto.
     En el caso de la materia que nos ocupa, existen múltiples formas en las que los licitantes, proveedores, contratistas o accionantes de procedimientos de inconformidad o de conciliación pueden incurrir en dolo o mala fe. Baste señalar aspectos de características de los bienes y servicios, origen de los productos, grado de contenido nacional, etcétera; en consecuencia, se recomienda a los representantes legales de las empresas dictar lineamientos internos para asegurarse de que en estos procedimientos siempre se declare con verdad y exactitud para no incurrir en esta causal, y
  • los contratistas que se encuentren en el supuesto de la fracción XII del artículo 50 de la LAASSP y de la fracción X del artículo 51 de la LOPSRM; esto es, las empresas que sean contratadas para prestar servicios de asesoría, consultoría y apoyo de cualquier tipo a personas en materia de contrataciones gubernamentales, si se comprueba que todo o parte de las contraprestaciones pagadas al prestador del servicio, a su vez, son recibidas por servidores públicos por sí o por interpósita persona, con independencia de que quienes las reciban tengan o no relación con la contratación.

Tanto la LAASSP como la LOSPRM disponen que la inhabilitación a imponer no será menor de tres meses ni mayor de cinco años, plazo que comenzará a contar a partir del día siguiente a la fecha en que la SFP la haga del conocimiento de las dependencias y entidades, mediante la publicación de la circular respectiva en el DOF. Asimismo, las referidas leyes disponen que si al día en que se cumpla el plazo de inhabilitación, el sancionado no ha pagado la multa impuesta, la inhabilitación subsistirá hasta que se realice el pago correspondiente.

Por otra parte, la SFP en uso de las atribuciones que le confiere la ley, podrá abstenerse de iniciar los procedimientos previstos en ella, cuando de las investigaciones o revisiones practicadas se advierta que el acto u omisión no es grave, o no implica la probable comisión de algún delito o perjuicio patrimonial a la dependencia o entidad.

Además de las sanciones señaladas que derivan tanto de la LAASSP como de la LOPSRM, el CFF en su artículo 32-D, dispone: "la Administración Pública Federal, Centralizada y Paraestatal, así como la Procuraduría General de la República, en ningún caso contratarán adquisiciones, arrendamientos, servicios u obra pública, con los contribuyentes que no se encuentren al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, de conformidad con las disposiciones de este Código y las leyes tributarias, salvo que dichos contribuyentes celebren convenio con las autoridades fiscales para cubrir a plazos, ya sea con pago diferido o en parcialidades, los adeudos fiscales que tengan a su cargo, con los recursos que obtengan por la enajenación, arrendamiento, servicios u obra pública que se pretendan contratar. Para estos efectos, en el convenio se establecerá que las dependencias antes citadas retengan una parte de la contraprestación para ser enterada al fisco federal para el pago de los adeudos correspondientes. Igual obligación tendrán las entidades federativas cuando realicen dichas contrataciones con cargo total o parcial a fondos federales."

La anterior, es otra causa de sanción, destacando que para la debida aplicación de dicho precepto es necesario consultar la Resolución Miscelánea Fiscal vigente a la fecha de la celebración del contrato correspondiente. Actualmente está en vigor la del 2005 que dispone en sus reglas 2.1.17. y 2.1.18:

  • solamente deberán atenderse para efectos del artículo 32-D las contrataciones que excedan de 110 mil pesos sin IVA, es decir, todas aquellas contrataciones menores de 110 mil pesos más IVA no serán objeto de este artículo;
  • las dependencias y entidades convocantes deberán exigir de los contribuyentes (proveedores y/o contratistas) con quienes se vaya a celebrar un contrato al amparo de la LAASSSP o de la LOPSRM, que presenten escrito libre en el que señalen: su nombre, denominación o razón social, domicilio fiscal, clave del RFC, actividad preponderante, nombre y RFC del representante legal, así como el correo electrónico de este último, el monto total del contrato y tipo de moneda en que esté suscrito, y que a la fecha de presentación del citado escrito, manifiesten bajo protesta de decir verdad que: han cumplido con sus obligaciones en materia de RFC, previstas en el Código y su Reglamento; se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales respecto de la presentación de la declaración anual del ISR por los dos últimos ejercicios fiscales por los que se encuentren obligados, así como de los pagos mensuales del IVA y retenciones de ISR de los últimos 12 meses anteriores al penúltimo mes a aquél en que se presente el escrito de referencia. En el caso de que los contribuyentes tengan menos de dos años de inscritos en el RFC, dicha manifestación corresponderá al período transcurrido desde la inscripción y hasta la fecha que presenten el escrito, sin que en ningún caso los pagos mensuales excedan de los últimos 12 meses; no tienen adeudos fiscales firmes a su cargo por impuestos federales, distintos a ISAN e ISTUV, o bien, en el caso que existan adeudos fiscales firmes, se comprometen a celebrar convenio con las autoridades fiscales para pagarlos con los recursos que se obtengan por la enajenación, arrendamiento, prestación de servicios u obra pública que se pretendan contratar, en la fecha en que las citadas autoridades señalen, en este supuesto, se estará a lo establecido en la regla 2.1.18. de la citada Resolución; tratándose de contribuyentes que hubieran solicitado autorización para pagar a plazos o hubieran interpuesto algún medio de defensa contra créditos fiscales a su cargo, los mismos se encuentren garantizados conforme al artículo 141 del CFF, y en caso de contar con autorización para el pago a plazo, manifestarán que a la fecha de presentación del escrito no han incurrido en las causales de revocación señaladas en el artículo 66, fracción III del Código, y
  • en caso de detectar el incumplimiento de obligaciones fiscales ya indicadas o de la existencia de adeudos fiscales firmes o del incumplimiento de garantizar debidamente el interés fiscal, la Administración Local de Recaudación o la Administración Local de Grandes Contribuyentes, mediante oficio, lo notificará al contribuyente y éste contará con 15 días para manifestar ante dicha administración local lo que a su derecho convenga. Cuando la autoridad fiscal detecte que el contribuyente tiene adeudos fiscales firmes que no manifestó en el mencionado escrito, o no tiene debidamente garantizado el interés fiscal, en el oficio anterior le señalará la existencia de los mismos, a fin de que en la aclaración que presente manifieste si celebrará o no convenio para pagar en parcialidades, de conformidad con la regla 2.1.18. de la Resolución, debiendo, en su caso, señalar la información mencionada en el tercer párrafo de la fracción II de la regla 2.1.17., y/o la forma en que se garantizará debidamente el interés fiscal.

Como se observa, no solamente es necesario atender los aspectos propios de la LAASSP o de la LOPSRM para no incurrir en una causal de sanción e inhabilitación, sino que deben tenerse en cuenta las reglas descritas en materia fiscal, razón por la cual debe existir una estrecha comunicación entre el área fiscal y la operativa de las empresas para atender puntualmente estas situaciones.

Cómo se aplican las sanciones

Debe señalarse que tanto la LAASSP como la LOPSRM disponen que las dependencias y entidades dentro de los 15 días naturales siguientes a la fecha en que tengan conocimiento de alguna infracción, deben remitir a la SFP la documentación comprobatoria de los hechos presumiblemente constitutivos de la infracción.

En este caso, la SFP por conducto de los Órganos Internos de Control o de la Unidad de Normatividad de la SFP, iniciará y tramitará un procedimiento de sanción en los términos de la LAASSP o de la LOPSRM, así como de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA), en el cual se deberá otorgar al licitante, contratista o proveedor la garantía de audiencia para que manifieste lo que a su derecho convenga en relación con los hechos presuntamente constitutivos de la infracción.

Una vez recibidas y evaluadas las manifestaciones del particular, la SFP por conducto de la unidad correspondiente continuará el procedimiento en los términos de la LFPA, y deberá emitir una resolución sancionando o no al licitante, proveedor o contratista correspondiente, tomando en cuenta, respecto de la infracción, factores como: los daños o perjuicios que se hubieren producido o puedan producirse por la acción u omisión que la generó, el carácter intencional o no de la acción u omisión de ella constitutiva, su gravedad, las condiciones del infractor, y por supuesto, que la infracción no se haya derivado de una causa de fuerza mayor o caso fortuito, o que se haya observado en forma espontánea el precepto que se hubiese dejado de cumplir (aclarando que no se considera que el cumplimiento es espontáneo cuando la omisión sea descubierta por las autoridades o medie requerimiento, visita, excitativa o cualquier otra gestión efectuada por las mismas).

Criterios a aplicar para la imposición de sancionesAlgunos de los que ha aplicado la SFP son los siguientes:

  • la autoridad ha considerado que existe un daño o perjuicio grave cuando el menoscabo patrimonial o la privación de la ganancia lícita derivada del incumplimiento contractual, equivalga al 20% o más del importe total del contrato. En los casos de contratos cuyo monto exceda de 1,000 veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, la autoridad ha considerado como daño o perjuicio grave el equivalente al 10% de dicho monto;
  • cuando la irregularidad imputada a un licitante, proveedor o contratista se hubiere derivado de un acto o resolución de otra autoridad (por ejemplo la Secretaría de Economía), cuyos términos no hubieren sido impugnados en tiempo y forma por el infractor, tales conclusiones se entienden consentidas para todos los efectos legales correspondientes;
  • en el caso de asuntos relativos al artículo 32-D del CFF, en virtud de que lo pretendido es promover el pago de los impuestos, se impone la sanción mínima, salvo que otros aspectos intervengan en el asunto;
  • se impondrán las sanciones mínimas previstas en las leyes aplicables, cuando se desconozcan las condiciones económicas del infractor, y
  • en la imposición de sanciones que se determinen se consideran los siguientes elementos para fijar el monto y plazo de las sanciones: daños o perjuicios que se hubieran producido o puedan producirse, el carácter intencional de la infracción y su gravedad. A cada uno de los factores se les asigna un valor y la autoridad determina mediante una fórmula la sanción a aplicar.

Efectos trascendentales de la inhabilitación

Los efectos de una inhabilitación no se limitan al licitante, proveedor o contratista inhabilitado, ya que tanto la LAASSP como la LOPSRM prevén (a partir de las reformas del año 2005), que los participantes en un procedimiento de contratación deberán presentar manifestación bajo protesta de decir verdad de que por su conducto, no participan en los procedimientos de contratación establecidos en dichas leyes, personas físicas o morales inhabilitadas. Dicha regulación se incluyó como consecuencia de que las personas inhabilitadas y/o sus accionistas, constituían empresas nuevas con posterioridad a la sanción, y tuvieron como propósito impedir que se evadieran los efectos de la inhabilitación. Los supuestos a que se refieren estas leyes, se extienden a personas:

  • morales, en cuyo capital social participen personas físicas o morales que se encuentren inhabilitadas;
  • morales que en su capital social participen personas morales, en cuyo capital social, a su vez, participen personas físicas o morales que se encuentren inhabilitadas, y
  • físicas, que participen en el capital social de personas morales que se encuentren inhabilitadas.

Ambas leyes aclaran que la participación social deberá tomarse en cuenta al momento de la infracción que hubiere motivado la inhabilitación y que la falsedad en la manifestación referida será sancionada en los términos de ley.

Por último, dichas leyes reglamentarias del artículo 134 constitucional aclaran que en caso de omisión en la entrega del referido escrito, o si de la información y documentación con que cuente la SFP se desprende que personas físicas o morales pretenden evadir los efectos de la inhabilitación, las dependencias y entidades se abstendrán de firmar los contratos correspondientes.

Sugerencias para evitar sanciones y defenderse

Analice oportunamente los riesgos de la licitación y el contrato licitado Como se comentó, en ocasiones los licitantes deciden en forma tardía no celebrar los contratos una vez que les han sido adjudicados al haberse percatado de su inviabilidad o bien cumplirlos en forma deficiente. Se sugiere atender profesionalmente las juntas de aclaraciones de los procedimientos de contratación, en sus aspectos técnicos, económicos, financieros y legales, así como durante la ejecución del contrato una vez celebrado. Ello permitirá un completo análisis del riesgo en la contratación y evitará sorpresas desagradable

No declare falsamente, con dolo o mala fe
Además de atentar contra los principios éticos fundamentales, hacer manifestaciones que no se apegan a la realidad, puede ser costoso para su negocio. Tarde o temprano la competencia, el cliente o las autoridades sabrán la verdad y no solamente su prestigio, sino su negocio, se verán mermados.

Mantenga informados y coordinados a las diferentes áreas de su empresa
Es común que una vez que surge algún problema relativo a sanciones, la alta dirección de la empresa llame a los diferentes departamentos o responsables y hasta ese momento se percaten de que su falta de coordinación y comunicación ha generado el problema. Contratar con el gobierno requiere un mínimo grado de conocimiento y profesionalización en la empresa, ya que demasiadas reglas son aplicables, y los riesgos de incumplirlas involuntariamente son altos en un ambiente de ignorancia.

Apóyese en un equipo legal experto para defenderse
Esta sugerencia que pareciera obvia, no se aplica en la mayoría de las corporaciones, que ya bien consideran que peritos de otras profesiones son los adecuados por el simple hecho de conocer la LAASSP o la LOPSRM, o bien que el abogado corporativo mercantil puede atender todo tipo de cuestiones. Al respecto, se sugiere que un abogado experto en derecho administrativo tome las riendas de estos asuntos, pues la falta de comprensión y entendimiento en esta materia, puede resultar muy dañino para la empresa.

Conclusiones

Con las consideraciones comentadas, si pretende incursionar al sector gubernamental como proveedor o contratista, o bien ya lo es, no esta de más evaluar cuidadosamente la legislación aplicable, y en su caso, contratar a un especialista en la materia para que lo asesore respecto del debido procedimiento de licitación, a fin de evitar incurrir en alguna infracción, y en su caso, sea defendido ante la autoridad administrativa, presentando los elementos necesarios para ello.