Conciliación: solución de controversias

Antecedentes
Es común que en los contratos surjan controversias diversas entre las partes contratantes. Algunas de ellas resultan ser menores y fáciles de resolver, mientras que otras se van incrementando con el transcurso del  tiempo, el mal ánimo, la ignorancia o la contumacia de las partes.

En el caso de los contratos administrativos, la óptica no es diferente e inclusive se incrementa de alguna forma. El particular usualmente se siente “limitado” al exigir sus derechos ante el Estado por pensar que están en una situación de desventaja natural y ello no favorece el propio clima de negocios con el gobierno.

Hasta principios de este siglo, los proveedores y contratistas del Estado únicamente contaban formalmente con el litigio jurisdiccional (y el arbitraje en casos excepcionales) como medio de solución de controversias de este tipo de contratos, y dichos agentes económicos regularmente se cuestionaban la conveniencia comercial, e inclusive estratégica de tener éxito, al entablar una acción litigiosa en contra del Gobierno Federal.

Por ello, con el propósito de evitar que las controversias provenientes de los contratos administrativos derivados de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) sean resueltos en una instancia menos conflictiva que el litigio jurisdiccional, en dichas leyes se incluyó por primera vez de manera formal lo que se denomina “El Procedimiento de Conciliación”.

Cabe hacer notar que a mediados de los 90´s, se comenzó a utilizar en forma incipiente la conciliación como un medio de solución de controversias en este tipo de contratos. En aquellos tiempos esta figura no estaba contemplada ni regulada en la ley correspondiente (Ley de Adquisiciones y Obras Públicas), pero la entonces Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, contaba con una unidad especial para procurar que las partes solucionaran sus controversias mediante la participación de dicha dependencia como amigable componedor, haciendo sus mejores esfuerzos, pero sin una clara definición legal de este valioso instrumento.

Fue hasta el año 2000, cuando en las nuevas leyes –LAASSP y LOPSRM- y posteriormente en sus correspondientes Reglamentos, se incluyó formalmente el procedimiento en estudio como medio de solución de controversias en este tipo de contratos, regulando expresamente en un ordenamiento jurídico, los principios básicos de su funcionamiento.

Concepto y alcances

Las citadas leyes no definen la figura de la conciliación en esta materia, sino que simplemente señalan su procedimiento en los artículos: 71 a 73 de la LAASSP, 74-83 del Reglamento de la LAASSP, 89 a 91 de la LOPSRM y 221 a 230 del Reglamento de la LOPSRM.

El procedimiento de conciliación o mediación es una técnica de solución de controversias mediante la cual, dos partes en conflicto acuden a un tercero independiente y objetivo para que las ayude a lograr una solución aceptable para las mismas.

Regularmente la figura de la conciliación se confunde con otras como el arbitraje, y son sustancialmente opuestas. En este sentido, podemos aclarar que mientras que en la conciliación:

Aclarado lo anterior, es posible continuar con la explicación de la figura prevista tanto en la LAASSP como en la LOPSRM.

Procedimiento de conciliación

Etapa inicial
Los artículos 71 de la LAASSP y 89 de la LOPSRM señalan que los proveedores y contratistas podrán presentar “quejas” ante la Secretaría de la Función Pública (SFP) con motivo del incumplimiento de los términos y condiciones pactados en los contratos que tengan celebrados con las dependencias y entidades. Al respecto, podemos decir que lo que las leyes denominan “queja” en este caso, es en realidad el escrito de inicio del procedimiento de conciliación, mismo que de conformidad con los reglamentos de la LAASSP y de la LOPSRM deberá de:

• contener los elementos previstos en el artículo 15 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, aclarando que si el escrito de queja no reúne los requisitos establecidos, la SFP o el órgano Interno de Control (OIC) se sujetará a lo dispuesto en el artículo 17-A de dicha Ley, y
• hacer referencia al objeto, vigencia y monto del contrato, y en su caso, a los convenios modificatorios celebrados durante la vigencia del contrato en cuestión.

Desde su inicio, tanto la LAASSP como la LOPSRM generaron situaciones complicadas, que no obstante han sido entendidas y superadas por muchos, provocan que en otros casos no ayuden al espíritu y objetivo de una conciliación. Por ejemplo, la denominación del escrito de inicio de conciliación se denomina “queja”, término este idéntico al escrito o acción mediante la cual un particular solicita SFP u OIC se inicie una investigación para fincar responsabilidades a los servidores públicos por una indebida actuación, lo cual en muchas ocasiones provoca la molestia de los funcionarios, y genera que la conciliación inicie con una franca posición de antagonismo que no coadyuva a la solución amigable entre las partes.

Asimismo, el propio término “queja”, origina a veces que los contratistas y proveedores manifiesten sus desacuerdos personales o institucionales con los servidores públicos, y no que se planteen las diferencias contractuales con el propósito de que la SFP procure la conciliación, y como respuesta de ello, los funcionarios públicos, contestan la “queja” presentando toda clase de defensas, excepciones y pruebas, como si se tratase de la fase inicial de un litigio.

Algunos aspectos importantes previstos tanto en la LAASSP como en la LOPSRM, que deberán considerarse para la presentación de una queja que dé inicio a un procedimiento conciliatorio son:

• la presentación de la queja y su atención por la SFP, no suspende los efectos del contrato o los actos derivados del mismo. No obstante, por acuerdo de las partes se podrá diferir el cumplimiento de una obligación o el ejercicio de un derecho hasta el resultado de la conciliación;
• no se admitirán a conciliación aquellos casos en los que se hubiese determinado la rescisión administrativa de un contrato, o cuando se tenga conocimiento de que el contrato sea objeto de controversia ante una instancia judicial, y
• no podrá iniciarse otra conciliación sobre los mismos aspectos cuando las partes en un procedimiento anterior no hubiesen logrado un arreglo, salvo que en la nueva queja que presente el proveedor, se aporten elementos no contemplados en la negociación anterior.

Autoridad ante quien se presenta la “queja”
En el caso de que los recursos económicos ejercidos en el contrato sean federales y la queja no involucre a las Entidades siguientes: Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores del Estado, Instituto Mexicano del Seguro Social, Petróleos Mexicanos y Comisión Federal de Electricidad y a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, el escrito deberá presentarse ante la Coordinación de Conciliaciones de la Unidad de Normatividad de Adquisiciones, Obras Públicas, Servicios y Patrimonio Federal de la SFP.

En el caso de que los recursos económicos ejercidos en el contrato sean federales y la queja involucre a las entidades y dependencia referidas en el párrafo anterior, se deberán presentar ante el OIC de las mismas.

Desarrollo del procedimiento de conciliación

• Presentada la queja, la SFP o el OIC correspondiente emitirá un acuerdo por el que se admita a trámite la queja y ordenará correr traslado a la dependencia o entidad relativa con el escrito presentado, a efecto de que dentro de un plazo no mayor a 10 días hábiles, remita los argumentos del área responsable dando contestación a cada uno de los hechos manifestados por el proveedor en su queja, anexando copia de la documentación relacionada con los mismos. Asimismo, se le notificará la fecha y hora en la que se llevará a cabo la audiencia de conciliación.

  En muchas ocasiones tanto la queja como la contestación por parte de la entidad o dependencia están formuladas como si fuesen demandas judiciales o arbitrales y sus correspondientes contestaciones. Esta forma no solamente es inapropiada, sino que vicia de origen un procedimiento que está basado en la buena fe y en la voluntad de las partes, razón por la que es necesario recordar la naturaleza y fines de la conciliación para evitar esta medida;

• la dependencia o entidad al dar contestación precisará el nombre de los servidores públicos facultados para representar y obligar a la dependencia o entidad en el procedimiento de conciliación. Si la dependencia o entidad omite dar contestación a uno o varios de los hechos señalados por el proveedor, lo podrá hacer durante la audiencia de conciliación;
• los servidores públicos facultados para representar a las dependencias y entidades que, sin causa justificada, omitan dar contestación a la queja o no asistan a la audiencia de conciliación, serán sujetos de las sanciones que en los términos previstos en la LAASSP y LOPSRM procedan. La SFP o el OIC deberá citar a una segunda audiencia de conciliación.
  Siendo un procedimiento que no reviste la formalidad que tienen los de naturaleza judicial, era en un principio común que los servidores públicos no le dieran la importancia necesaria. Es por ello que la ley impuso la obligación de que los mismos asistan apercibidos de que, en caso de no hacerlo, sean sancionados;
• en cualquier tiempo las partes podrán manifestar su deseo de no continuar con el procedimiento de conciliación, señalando las razones que tengan para ello; en consecuencia, la SFP o el OIC procederá a asentarlo en el acta correspondiente dando por concluido el procedimiento, dejando a salvo los derechos de las partes.
  Este principio, basado en el hecho de que las partes aceptan estar, y no es que deban estar en un procedimiento conciliatorio (diferente al caso del litigio o el arbitraje en el que la parte demandada sufre consecuencias graves al ignorar el procedimiento iniciado), es una de las partes frágiles del procedimiento, ya que durante el mismo se pueden generar discusiones y altercados que pueden fácilmente orillar o motivar a alguna de las partes a retirarse de la mesa, frustrando la vía conciliatoria. En este caso, la pericia y voluntad del conciliador es determinante para lograr que las partes vuelvan a la cordura y se procure el acuerdo perseguido;
• las audiencias de conciliación serán presididas por el servidor público que designe la SFP u OIC, quien estará facultado para iniciar las sesiones, exponer los puntos comunes y de controversia, proporcionar la información normativa que regule los términos y condiciones contractuales, proponer acuerdos de conciliación, suspender o dar por terminada una sesión, citar a sesiones posteriores, así como para dictar todas las determinaciones que se requieran durante el desarrollo de las mismas. Al término de cada sesión se levantará acta circunstanciada, la cual será firmada por quienes intervengan en ella.
  Resulta muy interesante ver como algunas áreas de la Administración Pública han logrado ser extraordinarias conciliadoras en casos complejos. Esto ha llevado mucho tiempo de capacitación y experiencia de los mismos. No obstante, se requiere que tanto particulares como servidores públicos conozcan plenamente la figura del conciliador para que éste se desarrolle adecuadamente. El conciliador no es un juez, ni un árbitro, ni un testigo, ni una autoridad, ni una persona que decida; es un coadyuvante para la solución del conflicto, que puede proponer soluciones pero no imponerlas, debe administrar el procedimiento, pero no orientarlo hacia un lado o hacia otro. Debe ser imparcial y objetivo;
• en caso de que sea necesario, la audiencia se podrá realizar en varias sesiones. Para ello, la SFP u OIC señalará los días y horas en que deberán realizarse. El procedimiento de conciliación deberá agotarse en un plazo no mayor de 40 días hábiles contados a partir de la fecha en que se hubiese celebrado la primera sesión, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, por causas debidamente justificadas. De toda diligencia deberá levantarse acta circunstanciada, en la que consten los resultados de las actuaciones.
  En las reformas a la LAASSP y LOPSRM del año 2005, se redujo el plazo de 60 a 40 días hábiles para que el procedimiento terminara, además de que se incluyó una norma expresa para permitir su ampliación;
• en la conciliación las partes deberán procurar la realización de acciones que promuevan la ejecución total de los trabajos y la completa resolución de las controversias, a través de los convenios que acuerden las mismas, los que podrán considerarse para efectos de la solventación de observaciones de los órganos de control.
  Uno de los principales problemas que enfrentaba la conciliación antes de las reformas de la LAASSP y de la LOPSRM en el 2005, era que los servidores públicos sentían (no sin justificación y como consecuencia de algunos casos irregulares), que después de llegar a un acuerdo en esta vía, serían observados por algún órgano fiscalizador y sancionados en consecuencia. Ahora, este temor se ve mitigado formalmente por las razones expuestas;
• en el caso de que las partes no lleguen a un acuerdo respecto de la controversia, podrán designar a su costa, ante la presencia de la propia SFP, a un tercero o perito que emita su opinión sobre los puntos controvertidos, a efecto de lograr que las partes concilien sus intereses.
  Esta es otra innovación de las reformas del 2005. Antes de las mismas, si no se llegaba a un acuerdo, pero las partes tenían intención de resolver el tema, la única salida formalmente posible era concluir el procedimiento conciliatorio y acudir a las instancias judiciales o arbitrales correspondientes. Ahora es posible que las partes designen a un perito o tercero experto en la materia, para que coadyuve en el fondo de la controversia. Esta situación puede ser tanto benéfica como negativa, en virtud de que es posible que el conciliador no haga sus mejores y mayores esfuerzos para solucionar el tema y espere que un perito sea nombrado para dirimir el problema. Por otra parte, en caso de que el conciliador haga su mejor trabajo y no se logre la conciliación, existe un apoyo técnico adicional para que la controversia se resuelva, y
• en todos los casos se permitirá la presencia de un asesor por cada una de las partes.
  Usualmente las partes acuden con asesores legales y técnicos para enfrentar la conciliación. En este caso es importante que los asesores también entiendan el concepto y fines de la conciliación para evitar que el clima se vea enrarecido por actitudes no deseables dentro del procedimiento.

Término del procedimiento conciliatorio
El procedimiento concluye con:

• la celebración del convenio respectivo por las partes, en cuyo caso obligará a las mismas, y su cumplimiento podrá ser demandado por la vía judicial correspondiente. Esta es una de las fortalezas que la ley da al acuerdo celebrado dentro del procedimiento conciliatorio y permite que cualquiera de las partes pueda exigir su cumplimiento y ejecución por la vía judicial;
• la determinación de cualquiera de las partes de no conciliar, o
• el desistimiento de la quejosa.

En el caso de los dos últimos supuestos, quedarán a salvo los derechos de los contratistas y proveedores, para que los hagan valer en la vía correspondiente (judicial o arbitral).

Conclusiones

Definitivamente el procedimiento conciliatorio resulta sumamente útil para procurar la solución de conflictos de los contratos derivados de la LAASSP y de la LOPSRM. Las cifras oficiales de la SFP nos muestran un notable incremento en la solución de controversias por este medio y consecuentemente la disminución de asuntos que llegan a tribunales, y ello es consecuencia del grado de profesionalismo de los conciliadores que, en aquellos casos en los que conocen y aplican sus conocimientos, experiencias y pericia, logran partes más satisfechas, con expectativas comerciales visibles.

Independientemente de lo bueno que la figura pudiese resultar, aún existe un enemigo fatal para ella, y es la falta de comprensión sobre lo que la conciliación constituye por parte de los interesados, lo cual merma las posibilidades de una solución de los conflictos que, en un esquema como el de las conciliaciones, indudablemente comienza por la actitud de las partes al iniciar el proceso.

Sin perjuicio de lo anterior, un aspecto de fondo que afecta la posibilidad de solucionar una controversia mediante este esquema, es la naturaleza y regulación de los contratos sometidos a conciliación. Lo anterior en virtud de que:

• la LAASSP así como la LOPSRM, son de orden público y cualquier disposición contenida en los contratos previstos en dichas leyes, que contravenga a éstas, es nula, y
• el principio de legalidad, que establece que todo acto de los órganos del Estado debe fundarse y motivarse en el derecho aplicable

Lo anterior, genera que los servidores públicos involucrados en un procedimiento de esta naturaleza no tengan la plena libertad de llegar a acuerdos que no cumplan con lo anterior, so pena de incurrir en responsabilidades administrativas, civiles e inclusive penales, situación que es legalmente correcta, pero que en muchos casos los funcionarios públicos presentan como justificación infundada, provocada por el miedo de tomar una decisión incorrecta, o bien por la falta de voluntad de llegar a una solución conciliada.

Empero, en muchas ocasiones, el conflicto se basa en diferentes interpretaciones contractuales sostenidas por las partes, aspecto sobre el cual la SFP no tiene facultades para intervenir (pues se limitan a la interpretación administrativa de la Ley), y que debe resolverse por un tribunal jurisdiccional o arbitral, según se hubiese pactado. En este sentido, los conciliadores se limitarán a formular planteamientos que si bien pueden ser orientadores, no garantizan una solución si las partes lo estiman poco conveniente.

Lo indicado implica la necesidad de que el procedimiento conciliatorio se fortalezca para la solución de controversias derivadas de estos contratos, mediante las siguientes acciones:

• la concientización mayor para servidores públicos, contratistas y proveedores, de la naturaleza, fin y propósito de la conciliación. El lograr que estos actores desvinculen a este procedimiento con una medida pre-litigiosa o cuasi-litigiosa, permitirá una mayor posibilidad de éxito. Lamentablemente con el hecho de que una sola parte no tenga esta idea, basta para que la conciliación pueda estar destinada al fracaso, y
• en muchas conciliaciones se requieren opiniones técnicas o normativas para procurar la solución. Si bien se acude a ellas, en algunas ocasiones para facilitar la conciliación, también es necesario que estos terceros (autoridades o expertos) conozcan con amplitud la naturaleza del procedimiento para procurar la solución deseada, y con ello favorecer las soluciones, y no obstaculizarlas.