Contrato de Franquicia

Las modificaciones realizadas a dicho contrato le dan la oportunidad a la empresa de realizarlo bajo sus alcances legales
 .  (Foto: IDC online)
Comentarios a las modificaciones hechas al contrato de franquicia que ofrece a las empresas la oportunidad de elaborarlo debidamente bajo sus alcances legales, presentadas en el Seminario “Revisión de Reformas en materia de Propiedad Industrial y Competencia”, organizado por el Centro Latinoamericano de Derecho de la Competencia (CLADEC).

Colaboración de la Lic. Adriana Bracho Alegria, Socia de la firma Jalife, Caballero, Vazquez & Asociados, SC.

La publicación de las reformas a la Ley de la Propiedad Industrial (LPI), es un acierto del Poder Legislativo, toda vez que la regulación a la figura del contrato de franquicia apenas visualizaba su existencia. Sin embargo, la licenciada Adriana Bracho Alegría, especialista en derechos de propiedad industrial, y socia de la firma Jalife, Caballero, Vázquez & Asociados, SC, efectuó un profundo estudio de las reformas, encontrando diversas irregularidades y fallas de índole legal, oportunas de dar a conocer para las personas físicas y morales que pretendan formalizar un contrato de tal naturaleza.

Preámbulo

Después de un largo y difícil proceso, el 25 de enero de 2006 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la LPI, en materia de franquicias.

De dicha reforma, en el H. Congreso de la Unión existían diversos proyectos, coincidiendo todos en un interés particular: equilibrar la posición de los franquiciatarios frente al franquiciante, regulando más ampliamente la figura de la franquicia, con el propósito “aparente” de dar certidumbre a quienes deciden utilizar esta forma contractual y evitar abusos por parte del franquiciante.

Existe en ellas el reconocimiento de la libertad contractual, que pueden propiciar injusticias e inseguridad a alguna de las partes, o bien brindar un poder excesivo a alguna de ellas, aunque también se establecen límites o precisiones que deben preverse en los contratos. Lo anterior quedó plasmado en las reformas que enseguida se comentan.

La finalidad u objetivo referido se estableció en la adicionada fracción VII del artículo 2o, la cual dispone:

“Esta Ley tiene por objeto:

VII. Establecer condiciones de seguridad jurídica entre las partes en la operación de franquicias, así como garantizar un trato no discriminatorio para todos los franquiciatarios del mismo franquiciante”.

Integración de las reformas

La reforma tuvo lugar en los siguientes artículos:

  • reforma de los artículos 142, 190, 191 y 193;
  • adición de la fracción VII al precepto 2o, y
  • adición de los numerales 142 Bis, 142 Bis 1, 142 Bis 2, 142 Bis 3, y las fracciones XXV y XXVI al artículo 213.

Así las cosas, la reforma se puede clasificar por materia, de la siguiente manera:

Artículo Materia
Objeto de la LPI
142 Definición de franquicia
142 bis Requisitos que debe contener el contrato de franquicia
142 bis 1 Límites y excepciones a la injerencia del franquiciante en la operación
142 bis 2 Confidencialidad
142 bis 3 Terminación del contrato
213 Infracciones administrativas

Para una mayor comprensión de la reforma se hará referencia a cada una de los tópicos citados.

Objeto de la LPI

Se adiciona la fracción VII al artículo 2o, señalando que su objeto es: establecer condiciones de seguridad jurídica entre las partes en la operación de franquicias, así como garantizar un trato no discriminatorio para todos los franquiciatarios del mismo franquiciante.

De lo anterior, se puede comentar que el espíritu de la LPI, al ser publicada en el año de 1991 (llamada entonces Ley de Fomento de la Protección de la Propiedad Industrial), fue promover la libre contratación entre los particulares y suprimir la intervención del Estado, el cual hasta esa fecha y desde 1972 contaba con facultades para aprobar o negar el registro de los contratos, sancionando con la nulidad la falta de registro.

Definición de franquicia

El primer párrafo del numeral 142, reformado dispone: “Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue”.

Como puede apreciarse, no se modificó el texto original de la LPI, debiéndose haber aprovechado la oportunidad de suprimir la referencia al titular de la marca, toda vez que es una deficiencia del precepto, pues no en todas las ocasiones ocurre que quien firma como franquiciante o quien establece los métodos operativos, comerciales y administrativos es el titular de la marca.

Requisitos a cumplir para formalizar el contrato
Por su parte, el segundo párrafo de la misma disposición prevé: “Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, por lo menos con 30 días previos a la celebración del contrato respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta Ley”.

Es atinada la reforma, porque anteriormente sólo establecía que el franquiciante debería proporcionar la información “previamente”. En este sentido, el artículo 213 determina los supuestos por los que se cometen infracciones administrativas, adicionando la fracción XXV, determinando que: será infracción administrativa no proporcionar al franquiciatario la información a que se refiere el artículo 142 (la relativa sobre el estado que guarda su empresa).

Sanciones por incumplimiento de requisitos
El tercer párrafo del artículo 142 fue adicionado y señala: “La falta de veracidad en la información a que se refiere el párrafo anterior dará derecho al franquiciatario, además de exigir la nulidad del contrato, a demandar el pago de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado por el incumplimiento.

Este derecho podrá ejercerlo el franquiciatario durante un año a partir de la celebración del contrato. Después de transcurrido este plazo sólo tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato”.

La sanción a la falta de veracidad en la información que debe entregar el franquiciante sobre el estado que guarda su empresa es equívoca e innecesaria, toda vez que genera diversos efectos jurídicos que no requerían el establecimiento de una sanción y mucho menos limitar el término para reclamar los daños y perjuicios, previendo sólo un año a partir de la celebración del contrato, cuando legalmente el franquiciatario puede:

  • solicitar la nulidad del contrato por la vía mercantil, por vicio en el consentimiento y la consecuente indemnización;
  • demandar únicamente la reparación del daño por la vía civil, y continuar con la relación contractual (Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil, Ed. Porrúa, México 1976, págs. 225 y ss), y
  • demandar penalmente el fraude y el pago de daños y perjuicios cuando medie el dolo en la entrega de la información.

En virtud de lo anterior, se puede deducir que el franquiciatario que hubiera celebrado el contrato con base en información no veraz sobre el estado que guarda la empresa del franquiciante, podría válidamente demandar la nulidad del contrato y la consecuente reparación del daño, en un término que no correrá a partir de la fecha de la firma del contrato, sino en la que se hubiera causado el daño (artículo 1934 del Código Civil Federal –CFF–), acción que deberá ejercer, de acuerdo con la Ley, en un plazo de dos años.

También resulta falta de técnica jurídica la nulidad antes comentada, ya que la Ley preveía esos efectos exclusivamente para la falta de registro, por lo que siendo armónico, el legislador debió haber aplicado dicha sanción al contrato celebrado basado en información no verídica, esto es, negar el registro y que no tenga efectos frente a terceros, y no sancionarlo por Ley a una nulidad con todas sus consecuencias.

Por lo antes citado, esta disposición perjudica al franquiciatario, pues limita un derecho que tiene y puede hacer valer por diversas vías; por lo tanto, es equívoco e innecesario el establecimiento de esta sanción.

Requisitos que debe contener el contrato de franquicia

El artículo 142 Bis fue adicionado y establece, en 12 fracciones, los requisitos “mínimos” con las que deba contar el contrato de franquicia, disponiendo a la letra: “El contrato de franquicia deberá constar por escrito y deberá contener, cuando menos, los siguientes requisitos:

I. La zona geográfica en la que el franquiciatario ejercerá las actividades objeto del contrato;
II. La ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciatario ejercerá las actividades derivadas de la materia del contrato;
III. Las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las disposiciones relativas al suministro de mercancías y contratación con proveedores, en el caso de que sean aplicables;
IV. Las políticas, procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y demás contraprestaciones a cargo de las partes en los términos convenidos en el contrato;
V. Los criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de utilidad y/o comisiones de los franquiciatarios;
VI. Las características de la capacitación técnica y operativa del personal del franquiciatario, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgará asistencia técnica;
VII. Los criterios, métodos y procedimientos de supervisión, información, evaluación y calificación del desempeño, así como la calidad de los servicios a cargo del franquiciante y del franquiciatario;
VIII. Establecer los términos y condiciones para subfranquiciar, en caso de que las partes así lo convengan;
IX. Las causales para la terminación del contrato de franquicia;
X. Los supuestos bajo los cuales podrán revisarse y, en su caso, modificarse de común acuerdo los términos o condiciones relativos al contrato de franquicia;
XI. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar sus activos al franquiciante o a quien éste designe al término del contrato, salvo pacto en contrario, y
XII. No existirá obligación del franquiciatario de enajenar o transmitir al franquiciante en ningún momento, las acciones de su sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto en contrario.

Este artículo se sujetará, en lo conducente, a lo dispuesto en el Reglamento de la presente Ley”.

Respecto del análisis del artículo trascrito, se considera que era innecesario solicitar que el contrato conste por escrito, toda vez que el artículo 10 del Reglamento de la LPI estipula en su penúltimo párrafo: “La solicitud de inscripción de una licencia de uso de cualquier derecho de propiedad industrial o franquicia … deberá acompañarse de un ejemplar certificado o con firmas autógrafas del convenio en que conste la licencia, autorización de uso o franquicia. Podrán omitirse en el ejemplar que se exhiba, las estipulaciones contractuales que se refieran a las regalías y demás contraprestaciones que deba pagar el licenciatario, usuario autorizado o franquiciatario; las que se refieran a información confidencial, referente a las formas o medios de distribución y comercialización de los bienes y servicios, así como los anexos de información técnica que lo integran”.

En la situación actual, esta disposición resulta reiterativa con el Reglamento, el cual solicita sea presentada la información referida en las fracciones I a VIII.

En virtud de este nuevo artículo los contratos de franquicia deben contener una serie de cláusulas que, en su mayoría, siempre son negociadas por las partes. El problema de fondo con esta disposición es una clara intervención en la libertad contractual entre las partes, aunque en las fracciones VIII, XI y XII se respeta dicha libertad, al señalar que las partes pueden acordar lo contrario.

Los particulares son libres para realizar negocios jurídicos y para regular sus relaciones en el campo del derecho privado de acuerdo con su propia conveniencia.

En términos generales, esta libertad para obligarse por propia decisión, se conoce como autonomía de la voluntad.

No obstante, tal autonomía no es absoluta, porque encuentra sus límites en el respeto a la libertad de los demás, en el interés general y las buenas costumbres (Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil, Ed. Porrúa, México 1976, pág. 243).

En este contexto de ideas, el artículo 1796 del CCF dispone que: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley.

Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza son conforme a la buena fe, al uso o la ley”; y por su parte los artículos 1836 del CCF y 78 del Código de Comercio a su vez previenen que: “En los contratos cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, salvo los casos expresamente designados por la ley”.

Respecto de los actos consensuales, el maestro Ignacio Galindo Garfias afirma: “Esta especie de actos, en donde predomina la más completa libertad para que las partes exterioricen su voluntad, es una de las características del tráfico jurídico moderno. Contrariamente a lo que ocurría en el derecho romano primitivo, que se caracterizaba por ser ritualista, solemne, ajustado en la manera más estricta a la fórmula (derecho formulario), hoy en día en materia de contratos y de negocios jurídicos, la mayor parte de los actos son consensuales (Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil, Ed. Porrúa, México 1976, pág. 238).

En virtud de lo anterior, se concluye que el legislador retrocedió en el tiempo, toda vez que la evolución del derecho lleva a evitar las formalidades en los actos jurídicos.

Incluir esta disposición no tiene fundamento alguno ya que no beneficia a ninguna de las partes; no era necesario limitar la libertad contractual por respeto a la libertad de los demás, el interés general, las buenas costumbres o por ser contrario al orden jurídico.

Las partes deben ser libres de obligarse en las condiciones que juzguen convenientes.

La mayoría de los contratos cuentan con estas cláusulas, por lo que es innecesario obligar a las partes a que las incluyan.
La adición de este precepto implica que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) cuenta con facultades para analizar el contenido de los contratos, y en el caso de resultar violatorios a la norma en análisis deberá negar el registro, al no resultar eficaz aplicar sanciones administrativas.

Por todo lo antes mencionado, se considera oportuno que deberá reformarse el Reglamento de la LPI, el Reglamento del IMPI e incluso el Estatuto Orgánico, dado que se requerirá que las autoridades cuenten con las facultades expresas otorgadas por este dispositivo.

Límites y excepciones a la injerencia del franquiciante en la operación

Se adiciona un artículo 142 Bis 1, para prever: “El franquiciante podrá tener injerencia en la organización y funcionamiento del franquiciatario, únicamente para garantizar la observancia de los estándares de administración y de imagen de la franquicia conforme a lo establecido en el contrato.

No se considerará que el franquiciante tenga injerencia en casos de fusión, escisión, transformación, modificación de estatutos, transmisión o gravamen de partes sociales o acciones del franquiciatario, cuando con ello se modifiquen las características personales del franquiciatario que hayan sido previstas en el contrato respectivo como determinante de la voluntad del franquiciante para la celebración del contrato con dicho franquiciatario”.

Una vez más nos enfrentamos a una norma imperfecta. Por lo que respecta al primer párrafo de este artículo, la abrogada Ley sobre Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso de Explotación de Patentes y Marcas, disponía que no serían registrados aquellos contratos en los que se incluyeran cláusulas por las cuales se permitiera al proveedor regular o intervenir directa o indirectamente en la administración de la empresa.

Sin embargo, era aceptable esta injerencia cuando se trataba de garantizar la calidad en la producción.

En este sentido, en la opinión del Maestro Jaime Álvarez Soberanis: “El RNTT (Registro Nacional de Transferencia de Tecnología) considera que cuando la intervención del proveedor tiene por objeto asistir al receptor para que obtenga niveles adecuados de calidad, esto es positivo para la empresa establecida en México y debe aceptarse, a pesar de que formalmente hablando, podría considerarse una intervención en su administración” (Álvarez Soberanis, Jaime, La Regulación de las Invenciones y Marcas y de la Transferencia de Tecnología, Ed. Porrúa, México, DF. 1979, pág. 532).

Por lo anterior, se concluye que en los contratos de franquicias es aceptada y justificada la intervención del franquiciante en la administración, ya que el objeto del contrato es producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme, con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el franquiciante, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen. Por lo tanto, la reforma es innecesaria y equívoca al no corresponder al tenor del espíritu de la Ley.

Por su parte, podría comentarse que, respecto del segundo párrafo que se analiza, el contrato de franquicia, como un contrato Intuitu Personae, “es un contrato que se celebra, tomando en cuenta como un motivo determinante de la voluntad, la identidad de las partes o sus características específicas, en él se valora fundamentalmente el status de la persona física o moral, considerando su capacidad técnica, su posición en el mercado, su desarrollo económico relativo en comparación con las otras empresas del mismo sector industrial, etcétera” (Álvarez Soberanis, Jaime, La Regulación de las Invenciones y Marcas y de la Transferencia de Tecnología, Ed. Porrúa, México, DF. 1979, pág. 253). En tal virtud, era innecesario adicionar esta disposición, toda vez que es muy común que se encuentre incluida en los contratos de franquicia en tales términos.

Confidencialidad

Respecto de la obligación del franquiciatario y el derecho del franquiciante a guardar confidencialidad respecto de la información proporcionada para la firma y operación del contrato de franquicia, se adiciona el artículo 142 bis 2, estableciendo que: “El franquiciatario deberá guardar durante la vigencia del contrato y, una vez terminado éste, la confidencialidad sobre la información que tenga dicho carácter o de la que haya tenido conocimiento y que sean propiedad del franquiciante, así como de las operaciones y actividades celebradas al amparo del contrato”.

En nuestra opinión, esta disposición ya se encuentra regulada conforme al Título Tercero de la LPI, referido a los secretos industriales.

Asimismo, el artículo 223 de la LPI en su fracción IV establece como delito revelar un secreto industrial que se haya conocido en virtud de una relación de negocios, sin consentimiento de la persona que guarde un secreto industrial, por lo cual resultaba innecesaria esta adición.

Terminación del contrato

Toda vez que es necesario definir las bases sobre las que este contrato debe regirse, se adicionó el artículo 142 Bis 3, y prevé: “El franquiciante y el franquiciatario no podrán dar por terminado o rescindido unilateralmente el contrato, salvo que el mismo se haya pactado por tiempo indefinido, o bien, exista una causa justa para ello. Para que el franquiciatario o el franquiciante puedan dar por terminado anticipadamente el contrato, ya sea que esto suceda por mutuo acuerdo o por rescisión, deberán ajustarse a las causas y procedimientos convenidos en el contrato.

En caso de las violaciones a lo dispuesto en el párrafo precedente, la terminación anticipada que hagan el franquiciante o franquiciatario dará lugar al pago de las penas convencionales que hubieran pactado en el contrato, o en su lugar a las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados”.

Esta norma somete la terminación anticipada a lo pactado en el contrato, incluyendo el pago de penas convencionales y a lo dispuesto por el CCF en materia de reparación del daño; sin embargo, merece especial comentario el establecer que se podrá dar por terminado o rescindido unilateralmente el contrato cuando el mismo se haya pactado por tiempo indefinido.
Esta disposición lejos de beneficiar al franquiciatario, como era el espíritu de la reforma, lo perjudica ya que el ranquiciante, al establecer una vigencia indefinida, tendrá la opción de dar por terminado el contrato en forma unilateral en cualquier momento.

Nuevas infracciones administrativas

En el artículo 213 se adicionan las fracciones XXV y XXVI, disponiendo que serán infracciones administrativas:
“XXV. No proporcionar al franquiciatario la información, a que se refiere el artículo 142 de esta Ley, siempre y cuando haya transcurrido el plazo para ello y haya sido requerida;”

Respecto de esta fracción, el segundo párrafo del artículo 142 prevé: “Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, por lo menos con treinta días previos a la celebración del contrato respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta Ley”.

Por lo que, no parece correcto establecer que la falta de entrega de información constituya una infracción administrativa, toda vez que es una sanción muy severa para una acción que no viola estrictamente la Ley, sino que deriva de una futura o probable relación contractual.

Adicionalmente como ya se comentó, en el propio artículo 142 se sanciona con la nulidad del contrato, la entrega de información falsa, por lo que la sanción a la entrega de información en forma extemporánea debiera estar castigada con una sanción correlativa, tal como la nulidad relativa del contrato y no con la constitución de una infracción administrativa.

Y por su parte, la fracción XXVI contempla como infracción: “Usar la combinación de signos distintivos, elementos operativos y de imagen, que permitan identificar productos o servicios iguales o similares en grado de confusión a otros protegidos por esta Ley y que por su uso causen o induzcan al público a confusión, error o engaño, por hacer creer o suponer la existencia de una relación entre el titular de los derechos protegidos y el usuario no autorizado. El uso de tales elementos operativos y de imagen en la forma indicada constituye competencia desleal …”.

El objetivo de esta fracción es dar protección al comúnmente denominado “Trade Dress” que se conforma por las características propias del establecimiento, mismas que le confieren una imagen particular y distintiva (Jalife Daher, Mauricio, Uso y valor de la Propiedad Intelectual, Ed. Gasca, 2004 pág. 269).

Sin embargo, la redacción es incorrecta, ya que acumula los conceptos al señalar como infracción: usar la combinación de signos distintivos, elementos operativos y de imagen; éste es un grave error porque la Ley únicamente protege los signos distintivos,  por lo tanto debería haberse adicionado en la Ley en forma sustantiva aquello que constituye el concepto de “elementos operativos y de imagen”, y la forma en que quedaban protegidos.

Adicionalmente menciona: que permitan identificar productos o servicios iguales o similares en grado de confusión a otros protegidos por esta Ley; a lo que cabe comentar que no existe en la ley protección a productos y servicios, por ello, la redacción de la fracción denota un claro desconocimiento de la materia.

Por técnica jurídica si la decisión era proteger el Trade Dress, debió haberse definido conceptualmente, para posteriormente sancionar la violación del concepto.

Pero la manera en que se realizó la reforma no deja claro el alcance del concepto, y resultaría benéfico tipificarlo como una forma de competencia desleal.

Conclusiones

  • La reforma denota desconocimiento de la materia;
  • en su mayoría, las disposiciones eran innecesarias;
  • se establecen disposiciones que violan la libertad contractual, lo cual desmotiva a los inversionistas, y
  • no se cumple el objetivo de la reforma que era tratar de equilibrar la relación entre franquiciante y franquiciatario, de hecho hay disposiciones que perjudican a éste último.