Entrevista en exclusiva para IDC, de los licenciados Francisco Monroy Campero, Director Técnico, y Rosalía Bucio Dromundo, Directora Jurídica de Afianzadora Aserta S.A. de C.V., sobre la expedición de este instrumento legal en forma electrónica y con representación digital.
¿Qué es la fianza electrónica?
Para responder a esta pregunta, es importante conocer el concepto de fianza, definida en los artículos 2794 al 2855 del Código Civil Federal (CCF), como: el contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace. La fianza puede ser legal, judicial, convencional, gratuita o a título oneroso.
Si la fianza se otorga a través de una empresa a título oneroso, se le conoce como fianza de empresa, prevista en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (LFIF), la cual regula a las instituciones de fianzas, quienes tienen como objeto otorgar fianzas a título oneroso, así como a las instituciones que autorizadas para practicar operaciones de reafianzamiento (artículo 1o). Su finalidad es garantizar el cumplimiento de obligaciones ajenas.
Hasta el año de 2005, la emisión de las fianzas a cargo de las afianzadoras, se realizaba mediante documentos impresos, que contenía las firmas autógrafas de los funcionarios de aquélla y diversos candados de seguridad.
Por otra parte, la póliza de fianza en su modalidad de papel, es definida como: el documento autógrafo que emite la afianzadora a favor del fiado (deudor) y a favor de un beneficiario (acreedor) para garantizar el cumplimiento de una obligación lícita y posible; debiendo contener: los datos de identificación del fiado y del beneficiario, así como los de la obligación principal garantizada, y de la relación jurídica que origine el otorgamiento de la garantía.
Con lo anterior, conceptaulizamos la fianza electrónica como: la representación de una fianza en un formato electrónico, codificado en un formato de intercambio estándar internacional que incorpora elementos de seguridad basados en tecnología de llave pública y privada, que emite la afianzadora a favor del fiado (deudor), y de un beneficiario (acreedor) para garantizar el cumplimiento de una obligación lícita y posible; es el documento que deberá contener como requisitos mínimos, los datos de identificación del fiado y del beneficiario, así como los de la obligación principal garantizada, es decir, la relación jurídica que origine el otorgamiento de la garantía.
¿Qué elementos caracterizan a la fianza electrónica?
Los siguientes elementos son los que nos permiten crear, generar y emitir fianzas electrónicas, de:
- seguridad, elementos tecnológicos que dan fiabilidad a la fianza electrónica;
- fiabilidad, constituido por:
- integridad: garantiza que la información quede protegida impidiendo ser manipulada o modificada;
- autenticidad: permite verificar la identidad del emisor y el receptor de la fianza;
- no repudio: el emisor que firme digitalmente una fianza no podrá negar la generación de la misma, y
- privacidad: asegura que las transacciones electrónicas no pueden ser vistas por un tercero.
Adicional a los requisitos legales, la fianza electrónica Aserta agrega los siguientes:
- uso de series y folios;
- firma digital de la fianza y sus endosos;
- uso de llave privada y certificado digital expedido por el prestador de servicio de certificación (PSC), en este caso PSC World, autorizado y registrado por la Secretaría de Economía (SE). Cuando se habla del uso de una llave privada, la entendemos como la herramienta que nos permite firmar digitalmente las fianzas electrónicas que la afianzadora emite a favor del beneficiario. Dicha firma digital, es el resultado de utilizar la firma electrónica sobre una fianza electrónica y que sustituye a la firma autógrafa, dando cumplimiento así al extremo de “no repudio”.
¿Cuáles son las ventajas del uso de la fianza electrónica?
Esta tecnología nos permite utilizar una nueva modalidad de entrega de fianza: de institución afianzadora a web service del beneficiario, sin necesidad de hacer una impresión previa de la misma.
Este nuevo tipo de emisión de fianzas requiere de un servicio electrónico, permitiendo a su beneficiario:
- recibir fianzas electrónicas y realizar, a través de Internet, cualquier operación pactada con la afianzadora;
- consultar individualmente la(s) fianza(s) emitida(s); así como por grupo, de las fianzas emitidas por un período determinado;
- imprimir la copia de la póliza de fianza;
- recuperar la fianza en su formato electrónico, y
- emitir la constancia de validación de las fianzas electrónicas individuales.
Otras ventajas administrativas y de control que podrá utilizar el beneficiario que opte por este tipo de operaciones electrónicas, es que a través de un módulo de reportes podrá obtener reportes de inventario de fianzas vigentes a la fecha, y producción, como movimientos autorizados en un período (emisiones, aumentos o sustituciones).
¿Cuál es el fundamento legal de estos documentos?
El comercio internacional buscaba formas de negociación y contratación ágiles, y los medios electrónicos eran la solución, a tal grado de que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico se vio en la necesidad de revisar los conceptos de contratación tradicionales y buscar analogías en los medios electrónicos que proporcionaran certeza jurídica.
Así, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico, por la cual propone a los países miembros un modelo para la modificación de sus legislaciones locales, desarrollando “equivalentes funcionales”, documentos electrónicos que surtan los mismos efectos legales que los documentos tradicionales en papel.
De lo anterior, surgieron los principios indispensables en toda contratación, debiendo aplicarse a los documentos electrónicos para contar con la certeza jurídica necesaria: autenticidad, integridad, accesibilidad, confidencialidad y ser atribuible (no repudio).
Adicionalmente, se definieron los conceptos de “iniciador” y “destinatario” como partes en la relación contractual electrónica, y los momentos en que se dan la oferta y la aceptación para determinar el acuerdo de voluntades.
Dicha Ley de la UNCITRAL, fue el origen para que en México se realizaran las modificaciones necesarias en diversas leyes para incorporar los principios en ella establecidos y seguir los criterios propuestos, reformándose: el CCF, reconociendo a los medios electrónicos como medios idóneos para expresar el consentimiento, y la posibilidad de celebración de actos jurídicos a través de ellos; el Código Federal de Procedimientos Civiles, en donde se reconoce que la información contenida en los medios electrónicos es prueba eficaz y tiene la misma validez que las pruebas en papel; el Código de Comercio (CCom), en el cual se crea un nuevo Título: “Del Comercio Electrónico”, y se modifica el Registro Público de Comercio, y la Ley Federal de Protección al Consumidor donde se reconoce la utilización de los medios electrónicos en las operaciones entre proveedores y consumidores.
Por ello, la fianza electrónica debe incluir los principios fundamentales de la contratación electrónica:
- estar encriptada de forma que el texto completo (incluyendo el reverso de la póliza) tenga los atributos de integridad y confidencialidad;
- contar con una firma digital certificada (Firma Electrónica Avanzada –FEA–) para cumplir con los principios de autenticidad y que sea atribuible a quien la emitió, sin opción al repudio, y
- estar disponible para consulta (ya sea del documento original para los beneficiarios o fiados, o por el de llave pública o página personalizada en el portal para grandes beneficiarios o fiados) para contar con accesibilidad.
De acuerdo al artículo 84 de la LFIF, la afianzadora debe registrar la firma de los funcionarios facultados para suscribir fianzas, pero por tratarse de la FEA, deberá además registrar el certificado que acredita su firma electrónica personal, y el mandato que la empresa confiere al funcionario para dicha suscripción electrónica.
Aunque la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas está por dictar las disposiciones sobre la fianza electrónica, con base en el artículo 86 de la LFIF autorizó a Aserta el registro de las personas autorizadas para emitir electrónicamente su firma en la expedición de fianzas electrónicas, al cumplir con los requisitos previstos en la ley.
Del análisis del artículo 86 de la LFIF se desprende que el uso de los medios electrónicos puede pactarse y ser aceptada por las partes, por lo que, además de buscar hacer negociaciones específicas con los principales beneficiarios, se ha incluido en los formatos de contratación, en:
- las pólizas de fianza emitidas: la aceptación de la fianza firmada electrónicamente implica el consentimiento tácito del beneficiario, y
- los contratos solicitud, existen cláusulas expresas que manifiestan el consentimiento de los fiados, solicitantes y obligados solidarios para que la afianzadora utilice medios electrónicos y no exista controversia en caso de reclamación de la fianza y su posible recuperación.
Independientemente de lo anterior, son obligatorias las disposiciones del CCom en cuanto al comercio electrónico, pues éstas son aplicables en materia mercantil conforme al artículo 2o de la LFIF.
¿Qué validez jurídica le han otorgado las autoridades tales como el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa?
El comercio electrónico ha existido en México como un medio válido de expresar el consentimiento para la creación y extinción de obligaciones únicamente cuando las partes se han puesto de acuerdo y así lo han pactado autógrafamente, y un ejemplo de ello son las transacciones bancarias por Internet, ya sea para transferir fondos a otras cuentas o para el pago de servicios e impuestos con cargo a una cuenta bancaria.
Los mecanismos jurídicos por medio de los cuales cualquier persona puede celebrar actos de comercio a través de medios electrónicos y que éstos sean válidos ante terceros son recientes en nuestro país. Se comentó que la SE autorizó a los primeros certificadores para el empleo de la FEA en el mes de diciembre de 2005, y aún no se han presentado reclamaciones por incumplimiento de fianzas emitidas electrónicamente, por lo que a la fecha no contamos con experiencia en los tribunales, pero no se prevén problemas en este sentido.
¿Cómo han adoptado los clientes el uso de la fianza electrónica?
Los principales beneficiarios del sector público han dado una estupenda acogida a este instrumento jurídico. El Sistema de Administración Tributaria incluso está programándose para que, en un corto plazo, todas las fianzas que reciba sean elaboradas con la FEA.
La utilidad de una fianza electrónica es considerable, ya que algunos beneficiarios públicos se han encontrado con pólizas de fianza, aparentemente por una institución autorizada elaboradas de manera tradicional, falsificadas. Por ello, la fianza con la FEA tiene un margen de seguridad mayor, y cualquier beneficiario cuenta con acceso a la página web de la empresa, donde podrá validar su emisión, y conocer sus características.
Según cálculos de algunos especialistas, para lograr alterar los algoritmos de la FEA de una persona, dedicada de tiempo completo a ello, le llevaría aproximadamente 10 años, por lo que se afirma que la fianza electrónica es un instrumento realmente seguro; adicionalmente, debemos recordar que conforme al CCom, el certificado de la FEA debe ser renovado cada dos años, incrementándose la seguridad del documento.
Además, los beneficiarios han encontrado otras ventajas importantes en materia de costos y administración: la entrega es inmediata, sin necesidad de traslados, desaparecen los archivos en papel con el consiguiente ahorro de espacio, y aumenta la eficacia en la administración de riesgos, pues la información se conserva digitalmente sin necesidad de captura.
¿Cuál es el procedimiento que los interesados deben seguir para obtener la fianza electrónica?
Respecto a la solicitud y contratación de fianzas por medios electrónicos, Aserta ha puesto, en su portal de Internet (www.aserta.com.mx) los contratos requeridos por el cliente y que pueden ser llenados con sus datos, sin alterar el texto de las cláusulas. Sin embargo, esto debe realizarse con la intermediación del experto en fianzas autorizado por la CNSF.
Las emisiones de fianzas de Aserta son electrónicas y se puede convenir con los beneficiarios de las mismas, que se les envíen los archivos electrónicos con la fianza, siendo la entrega vía electrónica.
¿Qué documento se emite para hacer constar la existencia o tenencia de la fianza electrónica
Aserta se preocupa de que las fianzas electrónicas emitidas cumplan con el requisito de ser encriptadas, cuenten con la FEA y estén disponibles en medios electrónicos fiables. Por ello, se ha creado una opción permitiéndoles imprimir en papel una representación gráfica de la póliza, que invariablemente tiene la siguiente leyenda: “Este documento es una impresión de una fianza electrónica”.
¿Qué procedimiento se debe aplicar para hacer efectiva la fianza electrónica?
Actualmente, la efectividad de la fianza continúa formulándose a través de medios escritos con una copia de la póliza de fianza y sólo en caso de que exista controversia respecto al texto de la fianza, es decir, a las condiciones pactadas o en sí a la existencia de la propia emisión, se acudiría al archivo electrónico que contiene la fianza electrónica en poder de un PSC, quien avalará que el mismo no ha sido manipulado ni alterado.
En su caso, ¿de qué manera debe cancelarse ésta?
Hasta este momento, la cancelación de la fianza electrónica se realiza a través de comunicación escrita que presenta el beneficiario ante la afianzadora, autorizando la cancelación en virtud de que la obligación garantizada ha sido debidamente cumplida.
En un futuro cercano, las partes contratantes, podrán contar con la infraestructura necesaria para que dichas cancelaciones también se realicen a través de medios electrónicos.
