Citi conservaría inversión en México

Criterio que podría adoptar la CNBV respecto de la inversión indirecta de EEUU en Banamex, acto señalado como contrario a la ley mexicana
 .  (Foto: IDC online)

IDC se ha dado a la tarea de analizar a profundidad el entorno legal bajo el cual el gobierno de los Estados Unidos (EEUU) ha efectuado la compra de una buena parte de las acciones de la mayor corporación financiera de su país, inclusive del mundo; situación que muchos de nuestros principales personajes políticos han argumentado como una falta de patriotismo e ineficiencia de las autoridades mexicanas ante tal evento, pues argumentan que nuestra legislación es muy clara al disponer que en México está prohibida la inversión de los gobiernos extranjeros en las instituciones de banca múltiple.

Ante ello, tanto la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) se comprometieron a estudiar el ?caso Banamex? a fin de que el gobierno de México adopte su posición conforme a derecho, lo cual podría resolver también otros casos donde se dice ?existe injerencia de capitales provenientes de gobiernos extranjeros?.

El argumento dado por IDC, se basa en el análisis de la legislación federal y aquellos acuerdos de talla internacional de los que México es parte, y que seguramente será confirmada por diversas firmas.

Consideraciones previas

Mucho se ha dicho acerca de la millonaria inversión realizada por el gobierno de los EEUU en Citigroup, acto que lo convierte en el tenedor del 36% de sus acciones, e indirectamente accionista de Banamex. Los funcionarios bancarios de esta institución tajantemente indican que no existe contravención a la ley, y las autoridades financieras mexicanas todavía no se han pronunciado y decidido este tópico. Esta circunstancia ha causado la emisión en los medios de comunicación de diversas posturas, como las siguientes; en contraposición se indica lo que las disposiciones prevén al respecto. Finalmente, IDC expresará su criterio que, tanto la SHCP como la CNBV, podrían considerar para resolver el conflicto.

                         QUÉ DICEN LOS MEDIOS       QUÉ SEÑALAN LAS DISPOSICIONES APLICABLES
  • A finales de febrero, el gobierno de los EEUU invirtió 420 mil millones de dólares a Citigroup, con lo cual adquirió el 36% de la tenencia accionaria de esa institución financiera, convirtiéndolo en el accionista mayoritario de Banamex. Esta acción va en contra de la normatividad en México que no permite que los gobiernos extranjeros tengan capital en  bancos nacionales
    No debe aludirse a la participación extranjera únicamente en el banco citado, sino en varios de ellos, donde los gobiernos respectivos han adoptado diversas medidas, como el de Canadá y diferentes países de la Unión Europea

  • La Ley de Inversiones Extranjeras (LIE) es omisa respecto a que en las instituciones de crédito, específicamente en las de banca múltiple (como Banamex), sea posible la incursión o no de la inversión extranjera. Sólo indica que en las instituciones de banca de desarrollo, su inversión está reservada de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros (art. 6o, fracción V de la LIE), salvo que se trate de inversión neutra
  • A la letra, el artículo 13 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) señala: ?No podrán participar en forma alguna en el capital social de las instituciones de banca múltiple, personas morales extranjeras que ejerzan funciones de autoridad?, como lo es el gobierno de los EEUU
  • En virtud de que México tiene celebrado el Tratado de Libre Comercio con América del Norte (TLCAN)  con EEUU y Canadá, aplica el Capítulo XIV del mismo, relativo a ?Servicios Financieros?. Este capítulo: se refiere a las medidas adoptadas o mantenidas por una Parte relativas a: instituciones financieras de otra Parte, o inversionistas de otra Parte e inversiones de esos inversionistas en instituciones financieras en territorio de la Parte (como el caso de Citigroup en Banamex)
  • Se menciona que el Anexo VII del TLCAN previene que las entidades financieras que ejerzan funciones de autoridad gubernamental, como gobiernos extranjeros o empresas estatales, no podrán intervenir directa o indirectamente en una institución de crédito ni en sociedades controladoras
  • En su artículo 1405, dispone lo que ha de entenderse por ?Trato nacional?: cada una de las Partes otorgará a los inversionistas de otra Parte trato no menos favorable del que otorga a sus propios inversionistas, en circunstancias similares, respecto al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otras formas de enajenación de instituciones financieras e inversión en instituciones financieras en su territorio ( en ello calificaría la adquisición por el gobiernp de EEUU del 36% de la tenencia accionaria de Citigroup, y a su vez de Banamex)
  • Artículo 1406: Trato de nación más favorecida: Cada una de las Partes otorgará a inversionistas de otra Parte, a instituciones financieras de otra Parte, a inversiones de inversionistas en instituciones financieras, trato no menos favorable que el concedido a inversionistas, a instituciones financieras, o a inversiones de inversionistas en instituciones financieras de cualquiera otra de las Partes en circunstancias similares. Por lo tanto, una Parte podrá reconocer las medidas prudenciales de otra Parte. Tal reconocimiento podrá ser: otorgado unilateralmente;  alcanzado a través de la armonización u otros medios; o con base en un acuerdo o arreglo con la otra Parte
  • Se asegura que el artículo 13 del TLCAN permite que en forma temporal y en casos de excepción, un banco reciba capital de un gobierno, como es la crisis actual
  • De acuerdo con el TLCAN es posible que un Estado adopte las medidas por motivos prudenciales como:
    • proteger a inversionistas depositantes o participantes en el mercado financiero
    • mantener solidez, integridad y responsabilidad financiera de la institución
    • asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero de una de las Partes
  • Art. 1410. Excepciones. Nada de lo dispuesto en esta Parte del Tratado se interpretará como impedimento para que una Parte adopte o mantenga medidas razonables por motivos prudenciales, tales como: mantener la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera de instituciones financieras y asegurar la integridad, y estabilidad del sistema financiero de una Parte
  • Se especula ?reobtener? el control o la potestad del capital de ese banco para que pase a ser de mexicanos o de capital nacional; en el caso de Citigroup el gobierno estadounidense lo capitalizó, lo que hace que ya no sea propiedad de inversionistas privados sino del propio gobierno, por lo que su capital en Banamex ya es propiedad del gobierno norteamericano, lo cual en México no está permitido
  • Los representantes de la institución financiera sostienen que la operación efectuada no entra en conflicto con el marco jurídico nacional

IDC concluye

Superioridad de los Tratados

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido tajante al señalar que los tratados internacionales prevalecen sobre el contenido de una ley federal, por lo que si bien, por regla general, ningún gobierno extranjero puede participar como inversionista en alguna institución de banca múltiple mexicana (artículo 13 de la LIC), ello debe compararse con el texto vigente del TLCAN, en el cual las partes que se obligan y adquieren derechos en torno a él son los EEUU, Canadá y México, pues en principio pudiera ser que el referido artículo estuviese violentando el compromiso internacional adoptado por nuestro país.

Disposiciones del TLCAN relacionadas con la controversia

En este Tratado existe el Capítulo XIV referido a los servicios financieros aplicado a:

  • inversionistas de otra Parte (inversiones del gobierno de EEUU)
  • inversiones de esos inversionistas (la adquisición del 36% de las acciones de Citigroup) en instituciones financieras en territorio de la Parte (indirectamente, participación de Citigroup como principal accionista en Banamex)

Por la aplicación de este Capítulo, en el artículo 1403.2 inciso c), se otorga el derecho a los inversionistas ya señalados, a ser propietario de instituciones financieras en territorio de la Parte sin estar sujeto a requisitos específicos de propiedad establecidos para las instituciones financieras extranjeras. Esta disposición posibilita ampliamente a Citigroup a ser, para sorpresa de muchos, no sólo inversionista sino propietario de Banamex.

Aunado a lo anterior, el artículo 1405 indicado, obliga a las Partes a otorgarse el derecho de ?trato nacional?, es decir, a considerar al inversionista (gobierno de los EEUU), en el caso que nos ocupa, como mexicano, al haber adquirido (indirectamente) acciones de Banamex.

Asimismo, en términos del artículo 1406, México está obligado a otorgar al Gobierno de EEUU, como inversionista de otra Parte en instituciones financieras (Banamex), trato no menos favorable que el concedido a inversionistas de México.

Adicional a todos los derechos que las Partes del TLCAN deben otorgarse entre sí, en todo momento también tendrán derecho a adoptar o mantener medidas razonables por motivos prudenciales como:

  • mantener la seguridad, solidez, integridad o responsabilidad financiera de instituciones financieras
  • asegurar la integridad y estabilidad del sistema financiero

Por otro lado, el trato de nación más favorecida exige a los signatarios del Tratado a reconocer dichas medidas por las vías ahí también establecidas.

Cabe mencionar que en el Capítulo respectivo o en las definiciones previstas en el TLCAN no hace una distinción respecto al inversionista, en el sentido de que se trate únicamente de entes privados.

Como se puede apreciar, derivado de los artículos 1403 y 1410, es factible que el gobierno mexicano pueda afirmar que el artículo 13 de la LIC no violenta el TLCAN en virtud de tratarse de una medida razonable adoptada por nuestro país por las razones ya aludidas, pero al mismo tiempo el gobierno de los EEUU al adquirir el 36% de las acciones de Citigroup lo único que hace es adoptar una medida razonable para salvaguardar su sistema financiero.

Forma en que puede resolver el gobierno mexicano

Dadas las disposiciones contenidas en el TLCAN, norma jerárquicamente superior a la LIC, la SHCP y la CNBV pudieran adoptar cualquiera de las siguientes resoluciones, considerar que:

  • no existe conflicto con la ley mexicana en la adquisición del gobierno americano de las acciones de Citigroup, e indirectamente de Banamex, al permitir el TLCAN a las Partes adoptar medidas razonables por motivos prudenciales, como sucede en el caso concreto
  • sí existe conflicto con la ley mexicana en la citada adquisición, pero en realidad no estaría facultada para emitir una resolución, puesto que evidentemente se estaría en presencia de un acto que podría involucrar una violación al TLCAN. En el remoto caso de pronunciarse en el sentido de que Citigroup debe vender sus acciones en Banamex por violentar el artículo 13 de la LIC, tanto esa corporación como el gobierno americano podrían recurrir a un Panel de Solución de Controversias, donde es menester interpretar el alcance de ?medida razonable? y ?motivos prudenciales?, además de indicar si las mismas deben ser temporales o pueden permanecer indefinidamente