Ya mucho se ha dicho acerca de que el arbitraje es una forma de administración de justicia confiable y ágil. Lo importante en este sentido es que, para gozar de las bondades de este medio de solución de controversias debe acotarse el ámbito de las materias que pueden abordarse a través de este procedimiento.
En tal virtud, se ha cuestionado el alcance de la competencia arbitral cuando se trata de controversias derivadas de contratos en los que una de las partes es el Estado (como los contratos de obra, adquisiciones y/o servicios), los cuales para su realización, involucran actos administrativos.
Admitir la posibilidad de que los jueces y árbitros se pronuncien sobre un mismo asunto podría conducir a obtener resoluciones diferentes sobre un mismo punto; asimismo, resultaría viciada de nulidad absoluta la cláusula arbitral cuando permitiera el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implica un menoscabo de la autoridad del Estado; por lo que la decisión sobre la legalidad de los actos administrativos quedaría fuera de la competencia de los tribunales arbitrales.
No resulta admisible que las partes puedan transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse de un aspecto en el cual se encuentran involucradas normas de derecho público y el ejercicio del poder público, pues es un aspecto en el que se encuentra comprometido el orden jurídico, y para su protección está instituída la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad por tratarse del ejercicio de una función de Estado que implica una manifestación del poder público, ajeno a la actividad de los administrados.
Así las cosas, no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, pues deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales la administración no puede desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades públicas, y para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado.
Los particulares, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado a través de sus jueces emitir pronunciamientos sobre la forma en la cual sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias; esta potestad no puede quedar al arbitrio de los particulares, a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico en este sentido, no es objeto de disposición.
Por lo tanto, los tribunales arbitrales podrán conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y aun de las conductas y pronunciamientos de las entidades públicas contratantes, siempre que no se trate de actos administrativos expedidos en el ejercicio de potestades excepcionales de la administración.
