En diversas relaciones contractuales, sobre todo en las que tienen una duración prolongada, es posible que se presenten conflictos entre las partes, quienes demandan respuestas urgentes, sin poder esperar hasta la decisión del árbitro designado o del tribunal judicial, en su caso.
Por ello, entre otras instituciones, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha establecido las Reglas del Procedimiento Pre-arbitral, a fin de que las partes, que así lo hubieran convenido, puedan tener acceso a un procedimiento rápido ante una persona designada, como lo es el Tercero o referee, quien está facultado para expedir órdenes de emergencia, sólo antes de la formación del tribunal arbitral o la intervención del juez competente que conocerán del asunto.
El nombramiento del árbitro Tercero o referee, no usurpa las facultades de otras entidades que resolverían en última instancia el fondo del conflicto, y se aplicará sólo cuando las partes expresamente optaron por ellas en su compromiso arbitral.
Asimismo, el referee no podrá actuar como árbitro en procedimientos posteriores entre las mismas partes o en cualquier otro procedimiento en el que existiera un vínculo o cuestión que estuviera relacionada con su intervención; sus resoluciones tendrán el carácter de órdenes y cada una se sustentará con los razonamientos que procedan.
Sin embargo, las citadas órdenes no son definitorias del fondo de la disputa, ni obligan a la autoridad competente. No debe olvidarse que ellas se emiten con anterioridad a que el tribunal arbitral o el juez conozcan del caso concreto.
Por su parte, las reglas de la AAA (American Arbitration Association) ?Reglas Opcionales para Medidas Emergentes de Protección? forman parte de sus Reglas Generales de Arbitraje Comercial, y previenen que cualquiera de las partes que requiriera el otorgamiento de una de las medidas de protección, con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral, notificará su intención a la institución administradora del arbitraje y a todas las partes involucradas.
En este caso el árbitro seleccionado establecerá las posibilidades para el otorgamiento de las medidas de protección, y dará oportunidad a todas las partes para que puedan ser oídas y alegar su derecho; también estará facultado para ordenar las medidas de carácter provisional o de conservación que estime convenientes. Tales medidas podrán hacerse efectivas a través de un laudo o de una orden, ya que una vez que se forme el tribunal arbitral, cesarán las facultades del árbitro emergente. No obstante, si las partes así lo acordaran, podrá ser nombrado como uno de los integrantes del tribunal arbitral. En este caso se otorga al árbitro emergente el derecho para pronunciarse sobre su propia competencia en el arbitraje.
En el Código de Comercio (CCom), por lo que respecta al acuerdo de arbitraje, el ordenamiento dispone que aun cuando exista éste las partes podrán, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medidas cautelares provisionales. No obstante, la designación de un árbitro temporal para casos de emergencia no puede considerarse como una medida cautelar.
El nombramiento de un árbitro temporal o referee no se considera en el CCom como una medida cautelar provisional, toda vez que en su artículo 1426 precisa que las partes podrán designar libremente el número de árbitros, y a falta de tal acuerdo, será sólo un árbitro.
La posibilidad de reformar en un futuro la legislación existente o de revisar las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México para incorporar a un árbitro Tercero o referee antes de la designación del tribunal, merecería la reflexión de los especialistas.
