Antes de concretar una inversión si la compañía observa algún tipo de riesgo en el país en el cual pretende invertir, a causa de la existencia de ciertas regulaciones o cambios repentinos en la legislación o en las políticas, los inversionistas extranjeros pueden tomar medidas contra este tipo de acciones estatales; ante lo cual, cada empresa debería planificar sus gastos y aportaciones antes de concretar aquélla, pudiendo seguirse dos líneas de acción:
- obtener un seguro de riesgo no comercial a través de alguna agencia multilateral como el Banco Mundial, la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA, por sus siglas en inglés) o por una agencia bilateral como el gobierno de Estados Unidos o la Corporación de Inversiones Privada de Ultramar (OPIC, por sus siglas en inglés). Estos seguros dan protección contra restricciones de transferencia de moneda, expropiación, guerras, disturbios civiles y hasta incumplimiento de contratos. Si las agencias involucradas confirman que existe tal peligro, se indemniza a la empresa por su pérdida y después el seguro busca la compensación del país infractor, o
- buscar tanto en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) como en los Tratados de Libre Comercio (TLC) el capítulo sobre ?inversiones? y asegurarse de que el mismo hubiese sido firmado y ratificado por el país en el cual se quiere operar. La inversión debe hacerse a través de una entidad del país signatario en vez de una del anfitrión. Como alternativa, se pueden ceder los derechos del inversionista a una entidad del país signatario.
Si no se siguen ninguna de las acciones proactivas señaladas, ya sea por los costos que implica contratar un seguro de riesgo no comercial o la planificación de una inversión en torno a los TBI, quien invierte necesita ser reactivo y eventualmente podría recurrir al recurso del arbitraje contra el estado anfitrión. Por ello, son necesarias algunas condiciones especiales:
- el país de origen y el anfitrión necesitan haber firmado y ratificado un tratado para la protección y promoción de la inversión extranjera (TBI o TLC);
- ambos países necesitan haber acordado un arbitraje para el inversionista en caso de que se viole el tratado;
- la disputa entre el inversionista y el país anfitrión debe ser sobre un tema legal relacionado con una inversión de acuerdo con la definición del TBI o el TLC, y
- la inversión necesita haberse hecho a través de una entidad organizada en el país anfitrión.
Si se cumplen todas estas condiciones, la empresa tiene derecho a reclamar, ante el tribunal de arbitraje establecido por los tratados (en la mayoría de los casos, el International Center for the Settlement of Investment Disputes -ICSID-), una compensación del país donde realizó la inversión.
Los inversionistas tienen derecho a ser protegidos contra la expropiación directa o indirecta, la falta de trato adecuado o la ausencia de procesos de ley justos o la denegación de justicia.
Algunos TBI o TLC tienen cláusulas que consideran a la ruptura de los contratos del gobierno como violaciones a los tratados. Estas cláusulas le dan al inversionista el derecho a demandar al gobierno por incumplimiento de contrato.
Si bien América Latina podría estar reviviendo los viejos conceptos de los años 70, hoy los inversionistas cuentan con mecanismos de protección que no existían entonces; su uso puede ser la diferencia entre el éxito o el fracaso para una empresa comercial en una nación de riesgo.
Fuente: Cómo invertir en Latinoamérica (sin riesgos políticos), Revista Expansión, número 945, año XXXVII, del 26 de julio de 2006, págs. 45-47.
