Comisionistas ¿laborales o mercantiles?

Identifique las particularidades de cada uno de estos contratos y aplíquelos correctamente para evitar el incumplimiento de obligaciones
 .  (Foto: IDC online)

Preámbulo

Toda contratación realizada por las empresas para obtener servicios en los diversos ámbitos laborales, mercantiles o civiles, conlleva a una serie de dudas, ya que en algunos casos es muy delgada la línea que determina si la contratación es de una u otra índole.

Un claro ejemplo de lo anterior es el contrato de comisión mercantil o mediación mercantil, el cual es utilizado por las empresas de manera indiscriminada para conseguir la prestación de servicios de personal, sin que previamente hubiesen analizado si la naturaleza de la actividad a desarrollar es mercantil o laboral, ya sea por desconocimiento o el deseo de evadir responsabilidades legales.

Esta diferenciación es el punto neurálgico a detectar, ya que de no hacerlo corren riesgo de incurrir en errores, los cuales inexorablemente se traducen en el incumplimiento de obligaciones laborales y por ende de seguridad social.

De ahí que el propósito del presente trabajo sea, además de establecer las diferencias entre el contrato de comisión laboral y mercantil, es precisar las consecuencias jurídicas de la inadecuada aplicación de estos actos jurídicos.

Particularidades

El Código de Comercio (CC) en su numeral 273 define a la comisión mercantil como el mandato aplicado a actos concretos de comercio, entendiendo por acto de comercio a todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados en términos del artículo 75, fracción I del citado ordenamiento legal, siendo el comitente quien confiere comisión mercantil y comisionista quien la desempeña.

Por su parte, la Ley Federal del Trabajo (LFT), en su precepto 285 señala que existe comisión laboral cuando la actividad a desarrollar sea efectuada por agentes de comercio, seguros, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas u otros semejantes y que éstos realicen operaciones de carácter permanente, así como que presten sus servicios de manera directa o personal.

En una interpretación a contrario sensu de esta disposición, existe comisión mercantil, cuando el individuo realiza las actividades encomendadas de manera aislada o no las ejecuta personalmente.

Como puede observarse esta diferencia es imprecisa y simplista, por tanto deja serias dudas respecto a cuando se debe llevar a cabo una u otra forma de contratación.

Al respecto, los tribunales de la materia se han pronunciado en los siguientes términos:

CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL, REQUISITOS QUE SE NECESITAN PARA ACREDITAR LA EXISTENCIA DEL, Y DIFERENCIAS CON EL CONTRATO LABORAL. Para la existencia de una relación derivada de un contrato de comisión mercantil, deben acreditarse los siguientes elementos: a).- Que los actos realizados fueron transitorios, aislados y que sólo accidentalmente crearon dependencia entre el comisionista y el comitente; b).- Que la duración del contrato estuvo limitada al tiempo que era necesario emplear para la ejecución de los actos; c).- Que los actos verificados eran precisamente de comercio; y, d).- En caso de no haber sucedido así, que las actividades contratadas no se hubieran realizado por quien alega ser el trabajador, sino a través de otras personas contratadas independientemente por el comisionista. Por tanto, si el demandado no demostró la actualización de los elementos transcritos, no puede decirse que haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo y, en esas condiciones, es evidente que estamos en presencia de una relación laboral. Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito.

        Amparo directo 157/96. José Cosió Castillo. 3 de octubre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente Francisco A. Velasco Santiago. Secretario Walberto Gordillo Solís.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena época. Tomo IV, diciembre de 1996, pág. 381. Tesis XX. 64 L.

Si bien en esta resolución se confirman los elementos distintivos señalados por la propia LFT en su artículo 285, también lo es que aporta dos elementos adicionales, los cuales son, que a diferencia de la comisión laboral, en la mercantil:

  • la duración del contrato está limitada al tiempo que fuese necesario emplear para la ejecución de los actos, y
  • los actos verificados son considerados de comercio

Un criterio más reciente fue emitido en septiembre de 2001, el cual textualmente establece:

COMISIÓN MERCANTIL, INEXISTENCIA DE LA. La comisión mercantil es el mandato otorgado para actos concretos de comercio, por el que el comisionista contrata en nombre propio, teniendo acción y obligación directamente frente a las personas con quienes contrata, de tal suerte que es precisamente en esa forma de contratar del comisionista en nombre propio, y no en nombre del comitente, en que la comisión mercantil encuentra su punto distintivo en relación con el mandato mercantil, pues en éste el mandatario contrata en nombre del mandante, además de que la normatividad también los distingue, ya que la comisión mercantil se regula por el Código de Comercio y el mandato mercantil por el Código Civil Federal; de ahí que si la quejosa (a quien se le atribuyó el carácter de comisionista) no tenía la facultad de decidir la contratación que llevara a cabo, respecto de los productos que vendía sino que era derecho del que se ostentó como comitente, pues era éste quien la aceptaba o rechazaba, es de concluirse que si no existe ese elemento de decisión en el sujeto a quien se atribuye el carácter de comisionista, no se está frente a un contrato de comisión mercantil sino de una relación laboral, por exclusión. Segundo Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito.

        Amparo directo 750/2000. María Aída Zavala Vázquez. 14 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente Victorino Rojas Rivera. Secretaria Liliana Leal González.

        Amparo directo 1121/2000. Delia María Rodríguez Garza. 28 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente Victorino Rojas Rivera. Secretaria Noelia Juárez Salinas.

        Véase Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XI, marzo de 1993, página 245, tesis I.5o.T.664 L, de rubro “CONTRATO LABORAL, QUE EXCLUYE AL ACTO DE COMERCIO, COMISIÓN MERCANTIL.”, y Séptima Época, Volúmenes 97-102, Quinta Parte, página 13, tesis de rubro “COMISIÓN MERCANTIL, CONTRATO INEXISTENTE DE.”

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, septiembre de 2001, pág. 1297. Tesis IV.2o.T.50 L.

Esta tesis resalta la facultad de decisión del comisionista mercantil, respecto a actuar en nombre propio y por ende de tomar y ejecutar decisiones; de no existir ese elemento de decisión en la persona a quien se atribuye el carácter de comisionista, se está frente a un contrato de comisión laboral.

Por su parte una resolución de contradicción de tesis dada a conocer en octubre de 2009, ofrece otro elemento característico: la subordinación; porque es el elemento definitorio de un vínculo de trabajo, en términos del numeral 20 de la LFT y ante su ausencia se está en presencia del contrato de comisión mercantil. El texto de la jurisprudencia es el siguiente:

COMISIÓN MERCANTIL. CRITERIO PARA DETERMINAR SU EXISTENCIA CUANDO SE ADUCE UNA RELACIÓN DE TRABAJO. Para determinar la naturaleza jurídica de un contrato no debe atenderse exclusivamente a su denominación sino a su contenido, pues, en algunos casos, contratos denominados de comisión mercantil son verdaderos contratos de trabajo, de ahí que resulte indispensable tomar en cuenta los términos y condiciones pactados, con la finalidad de concluir si el llamado comisionista está o no subordinado a las órdenes del comitente, pues no debe olvidarse que conforme al artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, la subordinación es el elemento característico de una relación laboral. Por tanto, si analizando el contrato respectivo, se advierte que el comisionista se compromete a vender y promocionar los productos, mercancías y artículos entregados por el comitente, en calidad de consignación, por sí o a través de terceros, manifestando que cuenta con recursos y personal adecuado para realizar la venta y promoción (es decir, la venta no la realiza necesariamente aquél); que podrá presentarse o ausentarse cuando así lo desee, debido a que no está obligado a cumplir personalmente la comisión; que el contrato no confiere exclusividad para ninguna de las partes, por lo cual tiene plena libertad para contratar con otros comisionistas o comitentes y que podrá realizar su actividad en forma independiente (lo que excluye la subordinación), es evidente que se está ante un contrato de comisión mercantil, aunque se establezcan diversas cláusulas relativas al depósito de las ventas, la conservación de la mercancía, a los faltantes, los cortes de caja, inventarios y auditorías, así como las atinentes a las limitaciones a contratar con otros comitentes, las cuales no son órdenes, en la forma como se entienden en una relación de trabajo, sino normas contractuales que posibilitan el adecuado desempeño de la comisión.

        Contradicción de tesis 246/2009. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Tercero, ambos del Vigésimo Segundo Circuito. 9 de septiembre de 2009. Cinco votos. Ponente Genaro David Góngora Pimentel. Secretario Javier Arnaud Viñas.

        Tesis de jurisprudencia 149/2009. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del 30 de septiembre de 2009.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX. Novena Época, octubre de 2009, pág.64. Tesis 2a./J. 149/2009.

A efecto de abundar en lo anterior, en el siguiente cuadro se pueden apreciar los rasgos distintivos de los contratos de comisión laboral (CL) y comisión mercantil (CM). 

 

Por la materia y ley que lo regula CL Corresponde al ámbito de trabajo y lo regula la LFT en su Título VI, Capítulo IX, artículos 285 al 291
CM  Es de carácter mercantil y se contempla en el Código de Comercio (CC), Título Tercero, Capítulo I, artículos 273 al 308

 

 

Por la naturaleza del servicio CL Consiste en la prestación de un servicio personal subordinado, relacionado con actividades de venta de bienes o servicios a cambio de un salario determinado en una prima o porcentaje del valor de lo vendido (arts. 285 y 286 LFT)
CM Es un mandato otorgado a un individuo –comisionista– para que desempeñe una actividad de comercio (art. 273 CC)

 

 

Por la naturaleza del servicio CL  Consiste en la prestación de un servicio personal subordinado, relacionado con actividades de venta de bienes o servicios a cambio de un salario determinado en una prima o porcentaje del valor de lo vendido (arts. 285 y 286 LFT)
CM Es un mandato otorgado a un individuo –comisionista– para que desempeñe una actividad de comercio (art. 273 CC)

 

 

Por los sujetos que intervienen en el acto CL La prestación del servicio es invariablemente personal (arts. 20 y 285 LFT)
CM  El servicio puede ser llevado a cabo en forma personal o a través de terceros, quienes actúan bajo la responsabilidad del comisionista (art. 280 CC)

 

 

Por la duración del vínculo CL Por tiempo determinado o indeterminado, puesto que son actividades normales y permanentes de la organización (arts. 35 y 285 LFT)
CM Dura sólo el tiempo necesario para la ejecución del acto de comercio contratado (art. 280 CC)

 

 

Por la forma en que se presta el servicio CL De manera subordinada, es decir, al comisionista se le dice cómo, cuándo y dónde ejecutar sus labores. Se le otorga una cartera de clientes específica, se le asigna un horario, entre otros aspectos que limitan su ámbito de actuación (arts. 20 y 285 LFT)
CM  Son actividades de carácter independiente y se realizan con plena autonomía (art. 280 CC)

 

 

Por la forma de actuación del comisionista CL  En representación de la empresa o patrón (art. 285 LFT)
CM En nombre propio o en representación del comitente (art. 273 CC)

 

 

Por la forma de retribución CL El salario a comisión se puede determinar mediante el pago de una prima sobre:
  • el producto vendido o colocado
  • el pago inicial
  • el pago periódico, o
  • dos o inclusive tres de las anteriores

No pueden retenerse ni descontarse las comisiones ya otorgadas al comisionista, si en un determinado momento se dejase sin efecto la operación que sirvió de base para su determinación. La falta de pago de estas primas conlleva a que los subordinados puedan ejercer la acción rescisoria del vínculo laboral imputable al patrón (arts. 51, fracción IV, 286 y 288 LFT)

CM  La comisión se cubre de acuerdo con lo pactado entre las partes en el propio contrato, de lo contrario se cubre en atención a los usos y las costumbres mercantiles de la plaza donde se lleva a cabo la operación. En caso de que éstas no sean cubiertas con oportunidad o exista una omisión en su pago, ello da lugar al pago de daños y perjuicios (arts. 304 CC, 2104 y 2105 del Código Civil Federal)

 

 

Por las obligaciones en materia laboral CL El patrón debe celebrar un contrato de trabajo donde se establezcan las condiciones mínimas bajo las cuales el comisionista prestará sus servicios, así como la determinación y el pago de las prestaciones legales y contractuales a que se obligó el patrón, tales como vacaciones, prima vacacional, aguinaldo, reparto de utilidades entre otras (arts. 25, 76, 80, 87 y Título III, Capítulo VIII LFT)
CM  Al no existir vínculo laboral el comitente carece de obligaciones laborales frente al comisionista, por lo que sólo debe cubrir las primas generadas por éste en tiempo y forma

 

 

Por las obligaciones de seguridad social CL  Se debe afiliar al comisionista al Régimen Obligatorio del Seguro Social, presentar sus modificaciones salariales, así como su baja por terminación de la relación de trabajo, además de pagar las cuotas obrero-patronales en los plazos debidamente establecidos por la Ley del Seguro Social, entre otros deberes –LSS– (arts. 15, fracciones I y III LSS)
CM Al no ser sujeto de afiliación el comisionista por la ausencia de un vínculo laboral, el comitente no tiene por qué cumplir con las obligaciones establecidas en la LSS para los patrones frente a sus colaboradores

 

 Consecuencias una mala decisión

Laborales

En caso de que las organizaciones decidieran celebrar una contratación bajo el esquema de comisión mercantil, cuando en realidad se estuviese frente a una comisión laboral, dejarían de cumplir con las obligaciones establecidas en la LFT tales como el otorgamiento y pago de:

  • vacaciones y prima vacacional
  • aguinaldo
  • reparto de utilidades
  • capacitación y adiestramiento
  • seguridad e higiene, y
  • jornada extraordinaria, entre otros

Dicho incumplimiento tiene aparejadas sanciones consistentes en multas que pueden ser por el equivalente de tres hasta 315 veces el salario mínimo vigente en el lugar y momento en que se cometa la infracción (dependiendo de la obligación no acatada), es decir, en la zona A $172.38 a $18,099.90, B $167.52 a $17,589.60 y “C” $163.41 a $17,158.05, en términos del numerales 994, fracciones I, II, IV y V, 1000 y 1002 de la LFT.

Seguridad social

Esta materia se encuentra íntimamente relacionada con el aspecto laboral, por lo que también en este ámbito omitiría el cumplimiento de ciertas obligaciones patronales, tales como:

  • afiliación de los trabajadores
  • presentación de avisos de modificación salarial
  • pago de cuotas obrero-patronales causadas

La falta de observancia de estas cargas sociales implica, desde la imposición de multas, el fincamiento de capitales constitutivos, hasta la comisión del delito de defraudación fiscal a los Regímenes del Seguro Social, el cual conlleva una pena privativa de la libertad para el representante legal de la organización (arts. 77, 88, 149, 186, 304, 304-A, fracciones II, III, 304-B, fracciones II y IV, 307 y 308 Ley del Seguro Social).

Conclusiones

Establecer con precisión el tipo de contrato aplicable a un comisionista, además de dar certeza a las partes (patrones y trabajadores) respecto del vínculo jurídico que los une, permite a las empresas, en caso de existir una comisión laboral, cumplir con las obligaciones inherentes a la existencia de una relación de trabajo.

De lo contrario se expone a las organizaciones a la imposición de diversas y cuantiosas sanciones por parte de las autoridades laborales y de seguridad social, poniendo en riesgo, inclusive, la garantía más valiosa de los seres humanos que es la libertad.