PREÁMBULO
Hoy en día las nuevas técnicas y procedimientos organizacionales de las empresas nos dan un espectro muy amplio de opciones para realizar ciertas funciones administrativas que no necesariamente tienen relación directa con el objeto del negocio.
Precisamente este ensayo se enfoca a uno de estos procesos de trabajo conocido como outsourcing cuya traducción literal es “fuente externa” o “subcontratación” y consiste en la gestión de alguna actividad no objeto del negocio dejada en manos de un tercero, como bien podría ser el área de seguridad o sistemas, ya sea que por su necesaria especialización o importancia para la empresa, en la mayoría de las ocasiones es mejor dejarla en manos de expertos.
El outsourcing no es una figura novedosa como se pudiese llegar a creer, pues desde los primeros indicios de la economía moderna era utilizada por las compañías en servicios muy populares e imprescindibles como los jurídicos (estudios de aspectos mercantiles); los contables (para analizar las finanzas del negocio) o incluso los de seguridad, entre otros.
El ejemplo más antiguo se remonta a los siglos XVI y XVII cuando las corporaciones de transporte naviero se veían obligadas a contratar seguridad externa por medio de embarcaciones corsarias para la protección de sus naves y de la mercancía que transportaban.
Algunos antecedentes más recientes son los relacionados con la tecnología de información, es decir, los call centers y desarrollo de software, ámbito donde México es una de las cuatro potencias mundiales. Está junto a China, India y Brasil, sobre todo respecto a la generación de empleo así como exportación de mano calificada.
Este tipo de outsourcing que se ha analizado hasta el momento se le podría clasificar como “natural”, pero existe otro tipo denominado “de recursos humanos”.
OUTSOURCING DE RECURSOS HUMANOS
Puede considerarse como el más solicitado en el mercado moderno porque si bien es cierto igualmente se deja la realización de determinadas tareas no propias del negocio a un tercero, también lo es que va más allá; esto es, además de contar con un proveedor de recursos humanos para desarrollar las tareas de reclutamiento y selección de personal, administración de nómina, asesoría en desarrollo organizacional y planificación compensatoria, se espera que tales servicios no generen responsabilidad laboral con la persona física o moral receptora de las labores personales subordinadas de los trabajadores, en virtud de que “se deja” supuestamente en manos de la empresa prestadora del servicio (outsourcing).
En México las outsourcing de recursos humanos han adquirido una notoria y sorprendente propagación en los últimos 10 años, pues existen organizaciones nacional e internacionalmente consolidadas y reconocidas por su profesionalismo y experiencia en el ramo.
Sin embargo, lamentablemente hay compañías, que conforman la gran mayoría, que sólo existen de nombre y papel (acta constitutiva), porque no tienen bienes ni la capacidad económica para hacerse cargo de los pasivos laborales que implica ofrecer este tipo de servicios, cuyo éxito y proliferación se debe a que brindan la supuesta eliminación de la responsabilidad laboral que conlleva cualquier relación obrero–patronal.
Incluso hay grandes corporativos, que con tal de no cumplir con sus obligaciones laborales respecto a sus trabajadores, constituyen empresas paralelas que llevan esa responsabilidad, pero que sobra decir, no tiene bienes ni capital de respaldo, de tal suerte que si se llegasen a tener una contingencia, no cuentan bienes para responder y ni hablemos del reparto de utilidades.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA
Si bien es verdad, la responsabilidad laboral es de las empresas prestadoras de servicios, también lo es que la Ley Federal del Trabajo (LFT) en sus artículos 13, 14, y 15, considera como responsables solidarios de las obligaciones derivadas de las relaciones laborales a quienes se beneficiaron de los servicios de los trabajadores, cuando aquéllas no cuentan con los bienes suficientes para hacer frente a sus pasivos laborales.
De los preceptos señalados es fácil advertir que aun cuando las outsourcing ofrezcan eliminar la responsabilidad solidaria laboral como parte de su estrategia para vender sus servicios, resulta claro que la norma no lo permite. Así si alguna negociación contrata a una de tantas compañías deshonestas que no cuentan con patrimonio y bienes propios que los respalden, estará frente a una grave problemática en caso de ser demandada por los subordinados de la outsourcing, ya que las Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA) condenarían a la beneficiaria de los servicios a responder de las obligaciones laborales.
Hemos tenido la oportunidad de conocer internamente a empresas de outsourcing y por tanto detectamos en la firma de contratos de suministro de personal, que cuando un cliente solicita sus servicios, el reclutamiento y contratación de los trabajadores lo hacen a través de una tercera compañía, la cual no comparte ni domicilio, ni socios con la que firma el contrato interempresas, lo cual deja en completo estado de indefensión a la organización contratante del servicio ante las JCA competentes.
Como puede observarse la propia LFT regula la responsabilidad solidaria derivada de la propia subcontratación; sin embargo aún queda mucho que legislar en la materia, por ello los tribunales laborales en su afán de complementar el tema han emitido criterios que reafirman lo comentado. A continuación una resolución reciente:
RELACIÓN DE TRABAJO. LA CELEBRACIÓN DE UN ACUERDO PARA DELEGAR LA RESPONSABILIDAD DE AQUÉLLA EN UN PATRÓN Y RELEVAR A LOS DEMÁS DE SUS OBLIGACIONES NO DESVIRTÚA LOS ELEMENTOS QUE LA LEY SEÑALA PARA CONFIGURARLA, POR LO QUE SERÁN RESPONSABLES SOLIDARIOS DEL NEXO LABORAL SI SE COMPRUEBA LA RELACIÓN PERSONAL SUBORDINADA RESPECTO DE LOS TRABAJADORES. De los artículos 8o., 10 y 20 de la Ley Federal del Trabajo se infiere que de la relación laboral nacen derechos y obligaciones entre el trabajador o trabajadores y el patrón o patrones, derivados del contrato de trabajo, sin que de las referidas disposiciones legales, ni de la propia ley, se advierta la posibilidad de que tratándose de los derechos y obligaciones de los patrones para con los trabajadores puedan pactarse modalidades, tales como delegar en uno o varios de aquéllos la responsabilidad de la relación de trabajo; es decir, que en un juicio laboral en el que existan varios demandados, uno de ellos reconozca la relación laboral y sus consecuencias jurídicas, apoyado en un acuerdo celebrado con otro u otros de los demandados, a fin de establecer la responsabilidad de la relación de trabajo, con el único propósito de relevar a los demás de sus obligaciones, pues ningún acuerdo entre particulares puede desvirtuar por sí mismo los elementos que la ley señala para tener por configurada dicha relación, por lo que serán responsables solidarios del nexo laboral, si se comprueba la relación personal subordinada respecto de ellos. DÉCIMO TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 746/2010. Claudio Hernández Daniel Iván. 7 de octubre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente María del Rosario Mota Cienfuegos. Secretaria Yolanda Rodríguez Posada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIII, mayo de 2011, pág. 1281. Tesis I.13o.T.299 L.
De esta tesis se advierte que no es posible delegar responsabilidades derivadas de un vínculo por medio de un acuerdo entre particulares (contrato de suministro de personal), luego entonces es falsa la creencia cada vez más arraigada entre la comunidad empresarial que en caso de contar con un servicio de outsourcing, se encontrará libre de cualquier responsabilidad laboral, que pudiera resultar en una contingencia.
Por ello lo recomendable en caso de contratar los servicios de una outsourcing, es que se realice con el único propósito de obtener una simplificación administrativa y no con el afán hacer simulaciones, pues como se analizó la responsabilidad solidaria no se extingue por contrato.
EFECTOS EN SEGURIDAD SOCIAL
Independientemente de las obligaciones laborales, se tiene que cumplir con las previstas en la Ley del Seguro Social (LSS), la cual regula ampliamente el tema que nos atañe en su numeral 15-A.
De este artículo se advierte que también se establece una responsabilidad solidaria entre las empresas que proporcionan los servicios y aquéllas que se benefician de éstos, si las primeras no cuentan con elementos propios para hacer frente a sus deberes.
Por ello, contempla un control muy preciso: el envío de información al Seguro Social de los contratos celebrados entre la outsourcing y el beneficiario de los servicios. Esta exigencia debe observarse trimestralmente dentro de los primeros 15 días hábiles de enero, abril, julio y octubre del año de que se trate.
De igual forma, en caso de que exista novación de contrato, ambas partes deben proporcionar los datos de ese documento. Existe novación de contrato cuando las partes del mismo lo alteren sustancialmente al sustituir obligaciones tales como:
- objeto
- período de vigencia
- lugar de ejecución de los trabajos o de prestación de los servicios, o
- perfiles, puestos, categorías o el número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados
En ese sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nación suma su criterio con el propósito de robustecer y darle a la disposición en análisis un mayor peso jurídico, a saber:
BENEFICIARIOS DE TRABAJOS O SERVICIOS. EL ARTÍCULO 15 A DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, ADICIONADO POR DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 9 DE JULIO DE 2009, QUE LES ASIGNA LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CUMPLIMIENTO DE DEBERES DE SEGURIDAD SOCIAL, ES CONSTITUCIONAL. El citado precepto en términos generales establece que el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones previstas en la Ley del Seguro Social en relación con los trabajadores que sean puestos a su disposición y dirección por parte de un patrón, cuando este último hubiese incumplido con ellas y el Instituto Mexicano del Seguro Social previamente le haya requerido, ya que el legislador ordinario estimó que las empresas de prestación de servicios o de mano de obra especializados –llamadas outsourcing–, en ocasiones no cuentan con medios suficientes para cubrir las obligaciones derivadas del vínculo laboral, y por ello era necesario asegurar el acceso y disfrute de los trabajadores a sus derechos sociales por medio de la figura de la responsabilidad solidaria, lo que motivó que el beneficiario fuera llamado a responder de los deberes correspondientes junto con el empleador. En ese tenor, el Congreso de la Unión no desbordó su facultad para expedir disposiciones en materia de trabajo, prevista en los artículos 73, fracciones X y XXX, y 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni es irracional ese instrumento de garantía si se tiene en cuenta, en primer lugar, que está encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores y sus familiares, en aras de no dejarlos desamparados, además de que el beneficiario de la obra o el servicio no desconoce las condiciones laborales en tanto los trabajadores están a su disposición, mando, dirección o supervisión, lo que le permite identificar plenamente al empleador, el lugar donde se ejecuta el trabajo, el número de días laborados, el horario y si se realiza una tarea operativa, profesional o administrativa. Ante esta conexión superlativa con la relación de trabajo, el beneficiario de los trabajos o servicios está en posibilidad material y jurídica de responder solidariamente en el cumplimiento de los deberes de seguridad social, no obstante carecer de la calidad de patrón al no pagar salarios ni proporcionar la materia prima, maquinaria o herramientas de trabajo; aunado a que la responsabilidad solidaria no es absoluta frente a toda obligación incumplida, pues debe tenerse presente el artículo 26 de la Ley del Seguro Social y, en caso de pagar, tal beneficiario puede repetir contra el contratista independiente o intermediario.
Amparo en revisión 419/2010. Inmobiliaria Alpamayo, SA de CV y otra. 9 de junio de 2010. Cinco votos. Ponente José Fernando Franco González Salas. Secretario Israel Flores Rodríguez.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tomo XXXII, agosto de 2010, pág. 448. Tesis 2a. LXXXVII/2010. Tesis Aislada.
CONCLUSIONES
El outsourcing como estrategia administrativa y manejado con responsabilidad es muy útil, pues generalmente se recurre a él como un mecanismo para reducir costos; por ejemplo si comparamos el presupuesto que implicaría un departamento de recursos humanos, contra la comisión que pudiese cobrar una empresa prestadora de servicios, indudablemente la diferencia en costos es abismal, lo que sin duda evita que la empresa tenga que descapitalizarse para invertir en infraestructura.
Por ello más que un gasto adicional, el outsourcing representa una oportunidad de dejar en manos especializadas el manejo de nuestro capital humano, factor que no está directamente ligado con la naturaleza del negocio, y que además nos permitirá minimizar costos.
Analizándola como una figura netamente administrativa, el outsourcing no sólo tiene que ver con la disminución de costos y simplificación operativa, sino también, tiende a proporcionar mejoras en el negocio y los servicios que nos presta.
En contraparte, es importante darnos cuenta después de este breve análisis, que el outsourcing como servicio de prevención de contingencias laborales, es altamente ineficaz, y peligroso, ya que los problemas laborales no están bajo control de las organizaciones, además estará latente la responsabilidad solidaria cuando la prestadora de servicios no cuente con bienes propios y suficientes para hacer frente a sus contingencias laborales.
Finalmente se sugiere que cuando se necesite acudir a una compañía de outsourcing de recursos humanos se verifique que sea seria, esté legalmente constituida, y tenga capital suficiente para hacerse cargo de sus pasivos laborales. Para ello las organizaciones pueden acercarse a la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano (AMECH) a efecto de recibir apoyo y recomendaciones, pues dicha asociación tiene por objeto verificar que sus asociados cumplan con la normatividad fiscal, laboral y de seguridad social para inhibir riesgos y propiciar un ambiente seguro.
