La dinámica económica mundial de los últimos años (altos costos del petróleo; volatilidad del dólar, entre otros), así como las acciones y estrategias adoptadas por la actual administración presidencial (reformas estructurales en el orden jurídico nacional como la laboral; fiscal; energética, etc.) han impactado significativamente las finanzas de las corporaciones, mismas que han visto la necesidad de elegir alternativas para resistir con firmeza los embates de esas medidas.
Dentro de las planeaciones implementadas por el sector empresarial para reducir sus costos de operación está la adopción de la subcontratación de personal (outsourcing).
Si bien esta modalidad implica diversas ventajas en el cuidado del patrimonio de las organizaciones, también lo es que es indispensable conocer su impacto y alcances para ponerla en marcha con pleno apego al marco legal aplicable.
Por otra parte, los cambios aludidos en el escenario nacional e internacional incide en los trabajadores, pues aun cuando las políticas públicas pretenden fortalecer el contexto macroeconómico del país, todavía no se logran consolidar los mecanismos tendientes a evitar la precarización del empleo; erradicar las prácticas que impiden el trabajo decente, y elevar efectivamente el salario mínimo.
Asimismo, siguen sin brindar el aseguramiento de una vejez digna a quienes con su esfuerzo contribuyen al crecimiento del país y más aún ante el clima de incertidumbre que priva respecto a la viabilidad financiera de los institutos de seguridad social, y en esa vorágine en la que se encuentra inmersa la nación, de nuevo surge la interrogante sobre cómo está el sistema pensionario y hacia dónde se dirige.
En virtud de esto, resulta trascendental que los patrones posean información acerca de los aspectos relacionados con el retiro de sus colaboradores, a efectos de disiparles dudas o cuestionamientos sobre el presente y futuro de las pensiones.
Enseguida se abordan datos inherentes a los temas del régimen de subcontratación, así como algunos comentarios a las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) que pudiesen dar lugar a una nueva reforma del régimen pensionario.
Cumpla con las obligaciones en materia de outsourcing
La subcontratación de trabajo es utilizada por las compañías para delegar actividades que no forman parte de su objeto o giro principal, con el fin de conseguir una mayor eficiencia en su producción y ahorrar tiempo y dinero destinados a la capacitación de cierto personal.
En la práctica la problemática que la caracteriza es que algunas corporaciones optan por su aplicación para simular salarios y prestaciones menores u omitir las obligaciones patronales. Ante este fenómeno y para evitar la evasión del cumplimiento de sus deberes en 2009, 2012 y 2015 se reformaron la LSS, LFT y la Ley del Infonavit, respectivamente (Ver línea de tiempo en las páginas 58 y 59 de este trabajo).
Por la trascendencia que tiene para el sector patronal la contratación de los servicios prestados por una tercerizadora y su impacto en el mercado laboral en México, a continuación, se precisan las características distintivas de este régimen; las implicaciones que tiene para los subordinados y patrones; las sanciones por incumplimiento y algunos tips para una contratación exitosa.
¿Qué es el outsourcing?
De acuerdo con Ancelmo García Pineda, asesor externo de Organización Internacional del Trabajo (OIT) es el: “Procedimiento alternativo por virtud del cual una empresa puede ser asesorada y auxiliada por otra en el desempeño y desarrollo de actividades, eliminando cargas administrativas y sociales inherentes al ejercicio de una actividad laboral”.
Para los doctores Rafael Tena Suck y Hugo Ítalo Morales Saldaña según su obra Manual de Derecho Laboral las corporaciones de outsourcing son aquellas que: “garantizan al receptor del servicio (empleador original), por medio de un pago convenido, la contratación de personal calificado, al igual que el cambio de trabajadores cuando se requiera y la eliminación de pasivos de riesgos laborales, es una realidad imperante que si bien genera empleos, en muchos casos afecta de forma evidente los derechos de los trabajadores”.
La LFT reconoce a esta actividad como servicios en régimen de subcontratación y los define como aquellos por virtud de los cuales un patrón denominado contratista, realiza obras o presta servicios con su personal bajo su dependencia, a favor de un contratante (beneficiario), quien fija las tareas del primero y lo supervisa en la realización de aquello para lo que fue requerido (art. 15-A, LFT).
La figura de la “dependencia” surge entre los trabajadores y la subcontratista como el lazo de subordinación que une la relación jurídica entre ellos; mientras que quien recibe los servicios únicamente se limita a establecer las tareas a desarrollar y, en su caso, a corroborar que se ejecuten en los términos acordados (art. 15-A, primer párrafo, LFT).
Antecedentes del outsourcing
A finales de los años setenta se empieza a utilizar el término outsourcing y adquiere auge en los ochenta y los noventa con la globalización de los mercados.
Dicho esquema industrial en sus inicios se caracterizaba por dos aspectos: la necesidad de promover la especialización, el desarrollo, la promoción de la tecnología de la información y los ingenieros de la producción automotriz, aeronáutica y maquiladoras; y la degradación de las prestaciones laborales y de seguridad social ante la realización prácticas evasivas de las cargas legales por parte de empresas sin escrúpulos. Esto produjo severas críticas a la figura y creó la necesidad de desarrollar un marco legal exigente.
Otro factor que consolidó al outsourcing fue la reducción del tamaño de las corporaciones, o sea recurrir a la descentralización de sus actividades dirigiéndolas hacia otras filiales o profesionales independientes con el objetivo de disminuir sus costos y ser competitivas.
En México desde la LFT de 1970 los numerales 12 y 13 regulan la figura de los intermediarios a los que define como las personas que contratan o intervienen en la contratación de otras para que presten sus servicios a un patrón.
Pierden tal carácter y se convierten en patrones cuando no disponen de elementos suficientes para cumplir con sus obligaciones laborales. De no contar con los bienes suficientes el receptor de las obras o servicios se considera solidariamente responsable con quien funge como patrón y tiene los deberes con el personal (contratista).
Por ende es posible considerar dos clases de intermediarios:
- quien no tiene elementos económicos propios y solo interviene en la contratación de sujetos para un patrón que recibe la prestación de servicios personales subordinados —por este hecho no constituye subcontratación–, y
- el que cuenta con los recursos financieros suficientes para cubrir sus obligaciones, por lo que se considera como patrón
No obstante esta regulación era deficiente al no conceptualizar las labores de subcontratación de los subordinados; sus alcances y limitaciones.
Fue con la modificación a la LFT del 30 de noviembre de 2012 que se establece la figura del régimen de subcontratación, con el propósito de evitar la evasión del cumplimiento de obligaciones patronales.
Formalidades para contratar los servicios de tercerización
Para la prestación de esta clase de trabajo resulta indispensable que el acto a celebrar (contrato) cumpla con las siguientes condiciones:
- no abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, a las desempeñadas en el centro de labores
- no comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de las personas al servicio del contratante
- justificar en el propio contrato su carácter especializado , y
- hacer constar por escrito el contrato celebrado entre la persona física o moral que solicita los servicios y el contratista. Para la celebración de este acto la contratante debe verificar que la outsourcing cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las cargas derivadas de las relaciones con su personal
En caso de no actualizarse las primeras tres condiciones, el contratante se considera patrón para todos los efectos de la LFT, por lo que debe observar las exigencias legales en las materias de seguridad social e Infonavit (arts. 15-A y 15-B, LFT).
¿Personal de outsourcing tiene derecho a la PTU?
La nueva fracción IV Bis del numeral 127 de la LFT prevé que los trabajadores del establecimiento de una organización son parte de su plantilla laboral para efectos de la participación en las utilidades.
Esto ha generado interpretaciones, tales como que:
- los colaboradores de la proveedora de personal que estén prestando servicios a otra corporación (establecimiento) en virtud de un contrato de suministro de capital humano tienen derecho a participar en la PTU de la beneficiaria, y
- solo deben recibir la PTU, los sujetos vinculados con la tercerizadora, en razón de la relación obrero-patronal; por lo que la citada fracción del artículo 127 de la LFT no puede ser aplicada para obligar a quien recibe los servicios de la contratista a repartir utilidades a los subordinados de ésta
Como era de esperarse las empresas consideran improcedente la primera postura porque el beneficio que se pretende conferir al personal de la suministradora implica un perjuicio para los de la contratante, pues ven disminuidos sus ingresos respecto de esa prestación.
Sanción por incumplimiento
La LFT prohíbe la aplicación del esquema de tercerización cuando se transfieran de manera deliberada a la subcontratista a los colaboradores de la contratante con el fin de disminuir las prerrogativas laborales.
Por ello, se precisa que a quien utilice el régimen en comento en forma dolosa se hace acreedor a una multa que asciende de 250 a 5,000 veces el salario mínimo general, que actualmente equivale a 17 mil 525 pesos a 350 mil 500 pesos (arts. 15-D y 1004-C, LFT).
Tips para garantizar la contratación de una tercerizadora confiable
Si una compañía está interesada en la contratación del suministro de personal, a efectos de hacerlo en un contexto de seguridad jurídica debe:
- obtener información sobre la proveedora. Por ello el licenciado Manuel Guaida Escontría, especialista en materia laboral, aconseja buscar a un ente serio y profesional; es decir que cuente con:
- experiencia en la actividad, y
los recursos humanos, de dirección, técnicos y económicos para prestar el servicio a través de los cuales pueda cumplir con sus compromisos patronales y resolver los conflictos laborales o sindicales que se llegasen a generar.
No debe olvidarse que esta indagación se efectúa previa firma del acto en cuestión, y que una vez celebrado, la beneficiaria debe revisar periódicamente el cumplimiento de las obligaciones patronales de la subcontratista, lo cual es necesario para salvaguardar su propia situación legal y financiera (art. 15-C, LFT)
- verificar que el servicio no abarque: la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo; se justifique su carácter especializado, y no implique tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los colaboradores al servicio de quien recibe al personal de la suministradora, y
- firmar un contrato de prestación de servicios en el que se plasmen:
- datos de las partes –que sean comprobables–
- tareas que la subcontratista llevará a cabo y sus costos. Para lo cual aquella debe expresar que cuenta con los elementos propios suficientes para cumplir con sus deberes laborales
- formas en que se proveerán los servicios. Es preciso estipular claramente que el personal estará subordinado a la outsourcing y no a la contratante. De ahí que sea necesario crear las pruebas documentales de ello –contrato individual de trabajo–
- responsabilidades en materia laboral y de seguridad social a cargo de la contratista, deslindando a la contratante, precisando que se dejará a salvo a este último de cualquier reclamación en esas materias, y
- deber de la receptora de los servicios de verificar que la otra parte atienda los compromisos para con sus colaboradores
Cuándo se es patrón y procedencia de la responsabilidad subsidiaria
El 14 de abril de 2014 el Pleno de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA) a través de su boletín número 71 expidió un criterio de interpretación del numeral 15-A de la LFT, relativo al trabajo en régimen de subcontratación.
La polémica versaba sobre cuándo la contratante de los servicios de una outsourcing podría ser considerada como patrón y en qué momento aplicaría la responsabilidad subsidiaria, o bien si ésta última figura legal había desaparecido de la LFT.
Los argumentos de la JFCA dejaron en claro lo siguiente:
- la beneficiaria de los servicios de una tercerizadora será considerada directamente como patrón cuando ésta última incumpla alguna de las tres condiciones previstas en el precepto 15-A de la LFT (no abarcar la totalidad de las actividades iguales o similares que se desarrollen en el centro de trabajo; justificar su carácter especializado, y no comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los colaboradores al servicio del contratante), y
- la responsabilidad subsidiaria continúa regulándose en la LFT, y es aplicable, aun cuando la contratista o proveedora de los servicios de personal cumpla con los requisitos de la disposición 15-A de la LFT, pero no con otras obligaciones relativas al pago de salario y prestaciones o no cuente con medios económicos suficientes para hacerles frente en términos de los numerales 13 y 15 de la LFT
Por medio de estas precisiones la JFCA uniformó los criterios de sus Juntas Especiales en la tramitación de los juicios que se les planteen y con ello se evite dictar resoluciones contradictorias que pongan en entre dicho la buena fe y verdad sabida de sus laudos.
Lo anterior generó certidumbre legal a las partes que intervienen en un proceso contencioso, ya que si bien este criterio pudiese ser objetable en otras instancias por quienes así lo consideren pertinente, al menos existe un elemento de valoración emitido por una autoridad competente.
Corte declara válidas las reglas de outsourcing
Las reformas aludidas dieron lugar a juicios de amparo con el objeto de reclamar la inconstitucionalidad de los numerales 15-A, 15-B, 15-C, 15-D, 1000-C y 1004-B de la LFT porque los promoventes consideraron que eran violatorios de las prerrogativas previstas en los preceptos 1o., 5o., 9o., 14, primer y segundo párrafos, 16, primer párrafo, 17, segundo párrafo y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); 7o., 8o., 23, 28 y 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2o. y 4o. del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el 2o. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 1o. y 2o. del Pacto de San Salvador.
No obstante recientemente la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió estas controversias en el sentido que las normas de referencia se alineaban al texto de la CPEUM por lo que no existía transgresión alguna.
Los eventos que dieron origen a la determinación de la Corte se ilustran en el esquema “Antecedentes que produjeron la postura de la SCJN” visible en la página 61, mientras que los argumentos de las empresas subcontratistas que se consideraron agraviadas, y los razonamientos de la Segunda Sala de la SCJN se pueden apreciar en el esquema “Argumentos de la SCJN que declaran constitucional la regulacion del outsourcing” detallado en las páginas siguientes.
Es de considerar que la SCJN con este pronunciamiento ratifica la intención del legislador de normar la tercerización que previo a la reforma de la LFT de 2012 conllevaba un problema económico, social y jurídico perjudicial para los trabajadores, así como esclarece que una tercerizadora no pierde su rol de patrón.
Más bien este nuevo régimen obliga a la contratante a responder si la outsourcing evade sus obligaciones laborales y de seguridad social, lo cual hace de estas nuevas disposiciones legales una herramienta encaminada a respetar los derechos de los colaboradores por ser la parte vulnerable en el régimen de subcontratación.
Obligaciones a cumplir ante el IMSS
Por medio del decreto modificatorio a la LSS publicado en el DOF del 9 de julio de 2009 y del Acuerdo del Consejo Técnico del IMSS del 8 de octubre del mismo año, número ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR relativo a la aprobación de las Reglas generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del numeral 15-A de la LSS, se buscó combatir la evasión del pago de las cuotas obrero-patronales. Por ello prevé, bajo ciertos requisitos, como responsables solidarios a quienes reciban los servicios tercerizados.
En ese sentido la enmienda determina que cuando una suministradora se comprometa a proveer personal a una empresa contratante para llevar a cabo las labores acordadas en su domicilio y bajo su supervisión, el beneficiario de los servicios asumirá las obligaciones establecidas en ese mismo ordenamiento en relación con dichos trabajadores, cuando la outsourcing omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido; en este supuesto el Seguro Social está obligado a informarle al receptor de los servicios dicho requerimiento (art. 15-A, LSS).
Adicionalmente y a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social de quienes celebran este tipo de contratos, la reforma señala que éstos deben enviar trimestralmente al Instituto los datos relacionados con dichos instrumentos, obligación que debe cumplirse a través del IMSS desde su empresa (IDSE) si tienen asignado un número de registro patronal y mediante la Clave de Prestación de Servicios (SIPRESS) si no cuentan con esta referencia.
Deberes en materia del Infonavit
A través de la reforma a la Ley del Infonavit dada a conocer en el DOF el 4 de junio de 2015, se adicionó el numeral 29 Bis el cual prevé que cuando se lleve a cabo la contratación de subordinados para un patrón e intervenga un intermediario laboral o contratista, éstos son responsables entre sí y ante los colaboradores de las obligaciones contenidas en el referido dispositivo legal y adicionalmente contempla la obligación de los receptores de los servicios tercerizados de cumplir con las normas dispuestas por la referida ley, y el deber de ambas partes de rendir una información trimestral sobre el contrato respectivo, el cual se cumple por medio del Sistema de Responsabilidad Solidaria (SIRESO) creado por el Instituto y que está disponble en su página de internet: www.infonavit.org.mx.
