Preámbulo
El derecho que tienen las colaboradoras con hijos recién nacidos a disfrutar de lapsos de lactancia implica la posibilidad de que las madres satisfagan la necesidad de alimentación de los neonatos, sin embargo es preciso considerar que su reconocimiento jurídico no solo encierra una mera motivación fisiológica, sino también constituye la potestad de los infantes de experimentar el acompañamiento y atención que requieren para su desarrollo.
Una muestra de los alcances de la facultad en comento es la reforma a la LFT de noviembre de 2012 en donde se estableció que el periodo de lactancia es por el plazo máximo de seis meses, durante los cuales las subordinadas tendrán dos reposos extraordinarios por día de media hora cada uno para alimentar a los menores, en un lugar designado por la compañía o si esto no fuese posible, previo acuerdo entre las partes, se pacte la reducción de una hora de trabajo a la jornada laboral (art. 170, fracc. IV, LFT).
El Poder Legislativo de la Federación decidió incluir esta dinámica en la modificación al texto legal referido precisando en la exposición de motivos de la misma que su finalidad fue que los titulares del derecho pudiesen convivir.
No obstante que la regulación del otorgamiento de estos tiempos es de competencia eminentemente federal existe un cuerpo normativo en el Estado de México denominado Ley para la Protección, Apoyo y Promoción a la Lactancia Materna del Estado de México (ley de lactancia) publicada en 2014 en la gaceta del Gobierno del propio Estado, que de acuerdo con su exposición de motivos busca implementar medidas para configurar a la lactancia materna como el cimiento de la alimentación y nutrición de las personas.
El tema es relevante pues la ley estatal crea diversos espacios para la lactancia divergentes con los reconocido por los artículos 123, apartado A, fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y 170, fracción IV de la LFT, lo que sin lugar a dudas incide en el vínculo entre los patrones y sus trabajadoras con hijos lactantes, pero más aún genera un contexto de inseguridad jurídica al ser opuesta a las normas federales.
Por lo anterior en el presente estudio se describe el objetivo de la ley de lactancia; la manera en que busca hacer real el interés superior de la niñez; las repercusiones laborales y de seguridad social, así como la consecuencia de su inobservancia en voz del licenciado Sergio Daniel López Fernández, especialista en Derechos Humanos por la Universidad Autónoma del Estado de México y abogado general en TSYS México.
Objeto de la ley de lactancia
Persigue que los organismos gubernamentales y las empresas del sector privado, cuya residencia esté dentro de aquella entidad federativa protejan, apoyen y promuevan la lactancia materna y las practicas óptimas de alimentación de lactantes y bebés (arts. 1o.; 2o. y 8o., ley de lactancia).
El ordenamiento legal en análisis pretende establecer las condiciones que garanticen la salud, el crecimiento y el desarrollo integral de los infantes, con base en el interés superior de este grupo social previsto en el precepto 4o., párrafo octavo de la CPEUM.
Resulta importante reflexionar sobre este principio, ya que como lo prevé el dispositivo constitucional en cita es el Estado quien otorga a los particulares las facilidades suficientes para que ayuden al cumplimiento de los derechos de ese sector vulnerable, para ello se entiende que son particulares las corporaciones ubicadas en todo el territorio nacional.
Alcances de la ley de lactancia
Sujetos obligados
El numeral 2o. de este cuerpo normativo tiene una redacción similar a la contenida en el dispositivo 4o., párrafo octavo de la CPEUM al señalar: “Artículo 2.- La protección, apoyo y promoción a la lactancia materna es corresponsabilidad de madres, padres, tutores o quienes ejerzan la patria potestad. El Estado garantizará el cumplimiento del objeto de la presente Ley en coadyuvancia con los sectores privados y social.”
Como se puede observar la ley de lactancia alude al sector privado del Estado de México, por ende aparentemente solo las organizaciones pertenecientes a esos ámbitos están obligadas a apegarse a la legislación local. No obstante el ordenamiento legal objeto de este estudio también constriñe a los entes estatales al cumplimiento de este deber.
Permiso para ausentarse por lactancia
El cuerpo normativo en análisis deja entrever vacíos legislativos o inconsistencias respecto de la CPEUM y la LFT. Es el caso del artículo 10, fracción II. Dicho dispositivo reconoce a las colaboradoras que sean madres diversas prerrogativas, como la de gozar de una licencia temporal para alimentar a los menores posteriormente a la incapacidad posnatal otorgada por el IMSS (42 días).
En este supuesto las féminas pueden optar por:
- percibir la mitad de su sueldo por tres meses, o
- no recibir percepciones salariales durante seis meses
Para disfrutar del descanso aludido aquellas deben acreditar la práctica de la lactancia materna efectiva por medio de un certificado expedido por la institución pública de salud competente que debe presentar al patrón cada mes.
De acuerdo con el segundo párrafo del numeral 123 de la CPEUM, el Congreso de la Unión es el único que puede expedir leyes sobre el trabajo, situación que lleva a considerar que la ley de lactancia está violentando dicho mandato.
Por otra parte, el descuento al salario que deberán hacer los patrones cuando alguna de sus subordinadas decida solicitar y disfrutar de los citados descansos, no está entre los casos previstos en la LFT para afectar la retribución laboral (arts. 97 y 110, LFT).
Derivado de lo anterior es claro que la ley de lactancia se contrapone a lo establecido en la LFT en razón de que en ningún momento se instituyen licencias de esta naturaleza y tampoco autoriza el no pago del salario por el hecho de que alguna de las trabajadoras decida gozar de estos beneficios.
En este orden de ideas el lapso correspondiente a la lactancia señalado en la LFT es hasta por un máximo de seis meses, durante el que las colaboradoras contarán con dos reposos extraordinarios por día de media hora cada uno para alimentar a sus hijos, si así lo desean, dentro las instalaciones de los lugares en que presten sus servicios o en su caso previo acuerdo con el patrón reduzcan en una hora su jornada de trabajo durante un período que no rebase de medio año (art. 170, fracc. V, LFT).
Frente a este escenario se debe tener en cuenta que la ley de lactancia hizo caso omiso a una previsión más de la LFT, lo que sin duda alguna confirma que aquella legislación adolece de una serie de vacíos jurídicos que la hacen inaplicable e inoperante para los centros de trabajo radicados en el Estado de México.
Seguridad Social
La previsión de la licencias temporales en la modalidad de tres meses con goce de medio sueldo o seis percibir ingreso alguno no solo afecta la parte laboral, sino también la de seguridad social, pues si las organizaciones en la entidad federativa de referencia conceden alguno de los beneficios de la ley de lactancia, se colocarían en un contexto de incertidumbre jurídica, toda vez que la LSS y la LFT no las reconocen.
En cuanto a la LSS su precepto 101 establece el pago del subsidio a cargo del IMSS por el importe equivalente al 100 % durante 42 días anteriores al parto y 42 posteriores a este sin prever los descansos temporales a los que hace referencia la ley de lactancia; situación que puede generar duda en las compañías respecto de acatar o no esta ley si algunas de sus colaboradoras los quieren hacer efectivos; por tanto, ésta es una razón más de la inaplicabilidad de la ley en análisis para los patrones ubicados en el Estado de México.
Adicionalmente, tanto en materia del Seguro Social como del Infonavit los numerales 15, fracción I y 31 de la LSS y 31, párrafo segundo de la Ley del Infonavit establecen la obligación patronal de presentar los avisos por las ausencias de los subordinados entre otras, pero no hacen alusión a los períodos de tres meses con medio sueldo o de seis meses sin goce de retribución alguna lo que generaría variaciones al Salario Base de Cotización y aportación respectivamente, si se cumple lo impuesto por la ley de lactancia.
Ante esto las empresas, el IMSS y el Infonavit se encontrarían ante un vacío legal, situación que confirma la inoperancia del aludido cuerpo normativo.
Conclusiones
Si bien es cierto que la prerrogativa de la lactancia es reconocida como un derecho humano de las madres trabajadoras y de sus hijos, está incorrectamente legislada en el Estado de México.
Ello puede crear dudas a las organizaciones mexiquenses respecto de la observancia o no de la Ley de lactancia, pues es un campo jurídico poco explorado; además que puede acarrear que incumplan con lo ordenado en la Carta Magna y los ordenamientos legales en las materias de trabajo, de seguridad social y de vivienda.
