En las empresas que ofertan sus servicios al público, la ocupación de los subordinados es fundamental para su crecimiento y para estos últimos el desempeño de sus tareas dentro de los parámetros de calidad establecidos por las primeras, puede verse gratificado económicamente con el reconocimiento de los consumidores, a través de las llamadas propinas.
No obstante que son la representación del agradecimiento del mercado, los patrones vacilan si tales dádivas deben incorporarse o no a las percepciones salariales, pues en ocasiones son la única fuente de ingresos de sus colaboradores, además de que afectan su esfera laboral, las contribuciones de seguridad social y fiscales.
Las normas legales en el ámbito del derecho del trabajo se limitan a prever bajo este esquema ciertas actividades económicas; así expresamente la LFT contempla reglas para su administración en la industria turística y de venta de alimentos y bebidas o similares, pero en la realidad existen más sectores que contratan a los denominados “propineros”.
Por cuanto hace a la regulación fiscal y de seguridad social la incertidumbre no es menor, y si bien de cierta forma se basan en el mandato de la LFT al considerar estos ingresos como integrantes del salario, las autoridades competentes por medio de disposiciones generales imponen directrices sobre el particular.
En consecuencia a continuación se da a conocer: el significado de la figura de las “propinas”; el marco legal imperante para cubrirlas; los sujetos beneficiarios de las mismas; las reglas para su composición y las conductas patronales que pueden dar lugar a la imposición de sanciones derivadas de su otorgamiento.
Concepto de propina
La LFT no establece que se entiende por esta figura, en su defecto solo precisa que la misma se integra al salario de los subordinadospara cubrir las prestaciones e indemnizaciones (arts. 346 y 347, LFT).
En su acepción genérica la propina es conceptualizada en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española como: “el agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio” o “gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual”.
El abogado e investigador Santiago Barajas Montes de Oca, en su obra: Los contratos especiales de trabajo indica que es “la remuneración no retributiva, abonada por un tercero a la persona que lleva a cabo voluntariamente un servicio, sin la obligación correlativa de quien lo recibe de otorgar esa remuneración”.
Para el jurista Héctor Humberes Magnan en el libro: Apuntes de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, la define como: “remunerar adicionalmente a quien nos presta un servicio personal, por encima de la tarifa propia de dicho servicios, se trate de un peluquero, mozo, lustrador, mensajero, etc. …”.
Marco legal
Está normada por las disposiciones de carácter laboral, de seguridad social y fiscales siguientes:
- LFT: en el Capítulo XIV titulado “Trabajo en hoteles, restaurantes y otros establecimientos análogos”
- LSS: dentro del dispositivo 27, primer párrafo, así como los Acuerdos emitidos por el Consejo Técnico números 8497/81 y 106/82, en los cuales se señalan las condiciones aplicables para su integración a la base salarial, y
- Ley del Impuesto sobre la Renta: artículos 94 y 96 conforme al Título IV, Capítulo I denominado “De los Ingresos por Salarios y en General por la Prestación de un Servicio Personal Subordinado” y el criterio normativo del SAT 43/ISR/N
Trabajadores considerados como propineros
Son los operarios que se emplean en compañías que funcionan como: hoteles, restaurantes, bares y otros similares, cuya acción primordial es brindar atención directamente a los clientes de esas negociaciones y aquellos les otorgan una propina a manera de correspondencia por el esmero mostrado.
El destacado jurista Néstor de Buen en la obra: Derecho del Trabajo señala a algunos empleadores con operaciones no contempladas en el listado anterior como: los salones de belleza; las peluquerías; quienes contratan a los acomodadores en los cines, los teatros y de automóviles; las recamareras, y en general cualquier organización prestadora de servicios al público en donde los clientes usualmente concedan esta gracia a los colaboradores de estas.
En el mercado laboral existen muchas más actividades en las que se generan propinas, por ejemplo las desarrolladas por: los empaquetadores o “cerillos” en tiendas de autoservicio, así como las de los despachadores en las estaciones de gasolina, pero desafortunadamente no son reconocidos plenamente, por las autoridades y tribunales del trabajo, con el carácter de laborales a pesar de las semejanzas que guardan con los colaboradores de hoteles, restaurantes y establecimientos análogos.
EMPACADORES EN TIENDAS DE AUTOSERVICIO
Los comúnmente llamados “cerillos” en la práctica no son considerados como trabajadores en virtud de que acuden a los puntos de venta de forma voluntaria (la comercializadora no los incorpora); no obstante puede presumirse la existencia de un vínculo laboral toda vez que cumplen con las condiciones para reconocer dicho lazo según lo dispuesto por el numeral 20 de la LFT. Esto es prestan un servicio personal subordinado para esas empresas.
Respecto de estos sujetos el Poder Judicial de la Federación mediante la tesis identificada como: CONTRATO DE TRABAJO, INEXISTENCIA DEL. PROPINAS (AYUDANTES DE SUPERMERCADOS), ubicada en el Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Volumen CXXXII, Quinta Parte, p. 41, Materia Laboral, Tesis Aislada, Registro 273185, resolvió que si un individuo realiza tareas directas a los clientes de las corporaciones aludidas, en donde estas les autorizan acudir a esas instalaciones para realizar este servicio particular a cambio de propinas, no implica la existencia de una relación de trabajo entre la tienda y quienes ayudan a sus usuarios.
Debe revisarse la imprecisión de esta postura, pues la autoridad judicial desestimó de plano los elementos generadores de los lazos de subordinación del artículo 20 de la LFT y por otra parte privilegió lo económico, pues si se reconociese la connotación laboral la negociaciones incrementarían su carga social y fiscal, situación que las afectaría obligándolas a prescindir de los empacadores, lo que a su vez impactaría las finanzas de las familias de estos.
Por la situación de vulnerabilidad en que están dichos auxiliares el gobierno de la Ciudad de México celebró un pacto con la Asociación Nacional de Tiendas de Autoservicio, AC por el cual se firmó el Convenio de Protección a Menores Empacadores que prevé diversos beneficios a los menores (la compañía les proporcione uniformes, en caso de que sea necesario; atender emergencias médicas en las cuales estén involucrados; concederles cierta cantidad de dinero o bien en especie según sus resultados académicos, entre otras) con el que se pretende mitigar la falta de reconocimiento legal de estas acciones.
DESPACHADORES DE GASOLINERÍAS
Estos sujetos deben ser considerados como subordinados, pues sus vínculos jurídicos con las concesionarias conllevan los elementos del dispositivo 20 de la LFT. Esta postura se confirma por los tribunales a través del criterio intitulado: DESPACHADORES DE GASOLINA, SU LABOR ES ANÁLOGA A LA DE LOS TRABAJADORES DE HOTELES, CASAS DE ASISTENCIA, FONDAS, CAFÉS, BARES Y RESTAURANTES, REGULADA EN EL CAPÍTULO XIV DEL TÍTULO VI DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, POR LO QUE SU SALARIO SE INTEGRA POR LA CANTIDAD ORDINARIAMENTE RECIBEN DE SU PATRÓN Y POR LAS PROPINAS DE LOS CLIENTES, dado a conocer en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo III, Libro 3, p. 2354, Materia Laboral, Tesis II.1o.T.19 L, Tesis Aislada, Registro 2005748, de febrero 2014, consideran similares las labores de estos sujetos a las desarrolladas por el personal reconocido en el Capítulo XIV, Título VI de la LFT.
El órgano jurisdiccional basa acertadamente su decisión en el hecho de que en la práctica perciben un salario menor por las tareas desarrolladas con el pretexto de que los compradores del energético les recompensan la atención recibida y que las propinas resultan superiores a las percepciones convenidas, por lo que en ese sentido constituyen más que un complemento salarial, esto significa que configuran el principal incentivo económico para que laboren.
Para el Tribunal Colegiado emisor de esta postura el salario de esos individuos es el resultado de la suma de la cantidad que acordaron con los centros de trabajo y las gratificaciones entregadas por los consumidores, el cociente de esta operación es el valor real que las partes consienten como contraprestación y base de la cuantificación de las primas vacacional y de antigüedad; el aguinaldo; las horas extra e indemnizaciones.
Percepciones salariales
El salario es la retribución que percibe un colaborador a cambio del trabajo personal subordinado que proporciona (art. 82, LFT).
La nómina bajo este esquema cuenta con un salario garantía basado en el salario mínimo profesional indicado por la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos (Conasami) en sus resoluciones (art. 345, LFT).
Así, conforme a la resolución publicada en el DOF el 18 de diciembre de 2015 las retribuciones vigentes para 2016 correspondientes a los cantineros preparadores de bebidas; los gasolineros; los peluqueros y los cultores de belleza en general, y los recamareros en hoteles, moteles y otros locales de hospedaje son de: 96.65, 94.30, 99.25 y 92.32 pesos, respectivamente.
De acuerdo con lo señalado por los expertos en la materia, los doctores Hugo Ítalo Morales Saldaña y Rafael Tena Suck en el libro intitulado: Manual de Derecho Laboral, esta limitante busca evitar la idea patronal de solo entregar el salario mínimo general fundados en que reciben propinas de los clientes.
En ocasiones los empleadores contemplan la posibilidad de dejar de cubrir el salario garantía o base –el mínimo profesional normado por el precepto 345 de la LFT– al determinar que el importe de las recompensas concedidas por los usuarios es lo bastante alto como para que con ellas satisfagan la retribución por los servicios prestados.
Ante esta circunstancia los tribunales por medio de la tesis intitulada: TRABAJADORES DE HOTELES, CASAS DE ASISTENCIA, RESTAURANTES Y ANÁLOGOS. EL VÍNCULO LABORAL SE CONFORMA A PESAR DE QUE EL EMPRESARIO CONVENGA EN NO PAGARLES SALARIO, dada a conocer en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 3, Tomo III, p. 2643, Materia Laboral, Tesis II.1o.T.20 L, Tesis Aislada, Registro 2005784, de febrero de 2014, han indicado que no reconocerles un ingreso de garantía no desvirtúa el lazo de trabajo que los une con los subordinados, pues si bien estos últimos obtendrían sus ingresos del bolsillo de los clientes de la corporación, alejándose así del concepto de salario enunciado en el dispositivo 82 de la LFT, es suficiente que el centro laboral consienta que la persona que presta un servicio bajo su mando acepte ordinariamente las propinas para que de inmediato se configure el vínculo jurídico.
Si además de esto la organización llegase a negociar con los operarios el no pago de la retribución básica la estipulación sería nula y no produciría efecto legal alguno, independientemente de que las personas afectadas pudiesen demandar el adeudo del salario mínimo profesional devengado (art. 5o., fracs. VI y XIII, LFT).
FORMA DE CÁLCULO
La manera en que se incorporan las propinas al salario de la plantilla laboral en comento depende de los acuerdos a que lleguen con la empresa al momento de la celebración del contrato individual de trabajo (arts. 346 y 347, LFT).
Si bien las propinas las entrega un tercero ajeno al patrón, la LFT en el numeral 346 prevé que integran el salario, pues el legislador, en la exposición de motivos de ese ordenamiento jurídico, las consideró como una de las fuentes principales de ingreso de los subordinados que gozan de ellas como resultado directo de las labores que desempeñan.
Esto puede robustecerse con la tesis aislada de rubro: PROPINAS FORMAN PARTE DEL SALARIO EN EL CASO DE TRABAJADORES DE HOTELES, RESTAURANTES, BARES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS ANÁLOGOS, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo VIII, p. 268, Tesis 4a./J. 33/93, Tesis Aislada, Registro 221126, de diciembre de 1991, en la cual el órgano jurisdiccional con fundamento en los preceptos 346 y 347 de la LFT asegura que dicho concepto compone el salario, ya sea que se fije la calidad de la propina o las partes definan el porcentaje respecto de las consumiciones.
Un punto importante a destacar es que la LFT prohíbe a los patrones reservarse o tener participación en las gratificaciones en análisis, lo cual constituye una norma protectora de este ingreso (art. 346, segundo párrafo, LFT).
Según el precepto 347 de la LFT las modalidades en que se pueden computar las propinas son:
- porcentaje de las consumiciones, la compañía estipula y comunica al cliente el pago a efectuar por este concepto. Esto debe hacerlo antes de la prestación de los servicios.
En razón de que se trata de un ingreso variable, con el objeto de cubrir las indemnizaciones o la prestaciones de que se trate, se requiere obtener el promedio de las cantidades percibidas por dicho rubro en los últimos 30 días efectivamente laborados (art. 89, segundo párrafo, LFT), o - aumento al salario acordado por las partes, se estipula en el contrato individual de trabajo un monto aproximado de las dádivas que pudiesen percibirse en cada jornada
Para esclarecimiento de lo anterior resulta necesario tener como antecedente el criterio judicial de título: SALARIO. DETERMINACIÓN DE LAS PROPINAS QUE LO INTEGRAN, difundido en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XII, p. 563, Tesis Aislada, Registro 215677, de agosto de 1993, que señala la necesidad de acreditar el consenso tomado por la negociación y el personal sobre el porcentaje de la consumiciones a considerar para fijar la cuantía de la propina, o en su defecto, la cifra en que aumenta el salario según la naturaleza de estas; ello con el objeto de que las Juntas de Conciliación y Arbitraje (JCA) estén en posibilidad de determinar el incremento del salario base para el pago de cualquier indemnización o prestación a favor de los colaboradores de hoteles, restaurantes o cualesquiera otros centros de trabajo según lo indicado por el artículo 344 de la LFT.
Los especialistas Hugo Ítalo Morales Saldaña y Rafael Tena Suck apuntan que la fijación del valor de la propina para efectos de integración salarial no está ceñida a formalidad alguna, incluso no existe un monto determinado sobre el consumo en el ámbito del derecho internacional; por tanto, las partes pueden precisarlo de común acuerdo a partir de la importancia del establecimiento en el que se desarrollen las tareas.
Dichos juristas aseveran que un medio de comprobación de la cantidad de las gratificaciones es con los pagarés de los usuarios de las tarjetas de crédito.
CARGA PROBATORIA
Si bien el numeral 784 prevé que cuando a las controversias versen sobre el monto y pago del salario, la JCA eximirá al trabajador de probar lo que corresponda, si por otros medios está en posibilidad de llegar al conocimiento de los hechos y para ello trasladará tal deber al patrón.
Según una resolución de los tribunales vertida en la tesis visible como: PROPINAS. AL TRABAJADOR LE CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA DE QUE SE PACTÓ PORCENTAJE SOBRE CONSUMOS, ubicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, p. 522, Materia Laboral, Tesis XXI.1o.52 L, Tesis Aislada, Registro 199709, de enero de 1997, el inconforme debe acreditar la cifra que por concepto de propina convino con la organización ya sea por el porcentaje sobre los consumos o el aumento al salario con fundamento en el artículo 347 de la LFT, porque no deviene de los recursos de la compañía sino de la clientela.
Esto a efectos de que la JCA conocedora de la demanda respectiva esté en posibilidad de definir la adición del salario base para cubrir cualquier indemnización o prestación.
Impacto en seguridad social
Los individuos que proporcionen a personas físicas o morales sus servicios de manera directa y bajo un poder de mando a cambio de un salario, son sujetos de afiliación al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS); en consecuencia los patrones tienen que inscribir a los colaboradores (propineros) de los hoteles; los restaurantes; las fondas; los cafés; los bares, etc., ante el organismo referido y por ello es necesario definir y reportarle a este la base salarial de cotización (art. 12, fracc. I, LSS).
Como la propina es una compensación recibida por un subordinado (camarero, mesero, etc.) por parte de un cliente que con ello califica la calidad en el servicio proporcionado no tendría que formar parte de su salario, pues es una gratificación, porque no se entrega por el lazo jurídico que lo une al patrón; sin embargo los dispositivos 346 y 347 de la LFT obligan a reconocerla como un componente salarial.
En la práctica el Seguro Social considera parte del Salario Base de Cotización (SBC) de los trabajadores con base en la normatividad anterior, para lo cual atiende a los lineamientos señalados en los acuerdos del Consejo Técnico número 8497/81 y 106/82.
Ambos señalan que dicha base salarial se añade cuando los clientes pacten el pago de propinas con el patrón y este último las otorgue y se obligue a dárselos a los subordinados, porque el SBC se compone de las cantidades entregadas en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otro importe que se conceda a los colaboradores por sus labores.
Por ende si las propinas se consignan en los vauchers derivados de tarjetas de crédito o débito, forman parte del salario del colaborador en razón de que existe una base para su determinación.
En cuanto las propinas que reciben los propineros directamente de los clientes, no deben integrarse a su SBC o al Salario Base de Aportación del Infonavit al desconocer los patrones su importe pues ellos no tienen control sobre estas lo que se confirma con la resolución bajo el rubro: PROPINAS. NO FORMAN PARTE DEL SALARIO BASE DE COTIZACIÓN, dada a conocer en Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Quinta Época, Año VII, Núm. 73. pp. 2019 y 2020, enero 2007.
Efectos fiscales
Las dádivas en comento deben considerarse como un ingreso acumulable, en consecuencia el empleador debe hacer la retención del ISR correspondiente (arts. 94 y 96, LISR; 346, LFT, y criterio normativo del SAT 43/ISR/NT).
Sanciones
Al ser las propinas parte integrante del salario es indispensable que las empresas observen las normas protectoras de ese concepto.
Por ese motivo, si aquellas faltan a las mismas o se reservan las cantidades correspondientes a propinas en contravención a la prohibición impuesta en el numeral 346, segundo párrafo de la LFT, pueden hacerse acreedores a la imposición de multas de la autoridad laboral, por el equivalente de 250 a 5,000 Unidades de Medida y Actualización (UMA) cuyo importe actual es el equivalente a 18 mil 260 a 365 mil 200 pesos (art. 1,000, LFT).
Lo anterior sin perjuicio de que los sujetos afectados demanden la rescisión del vínculo laboral sin responsabilidad para ellos, ante la JCA competente, en razón de que la parte patronal incurrió en la causal establecida en el artículo 51, fracción IV de la LFT, esto es, la reducción de las percepciones salariales.
Conclusión
Derivado de la regulación que prevalece en la LFT vigente, la composición del salario de los “propineros” incluye la cantidades entregadas por gratitud de los usuarios, para efectos laborales, fiscales y de seguridad social según las reglas especiales.
Estas son susceptibles de darse a la plantilla laboral de las industrias especificadas en la propia ley laboral y en aquellas en las que motivado en sus atenciones para con los consumidores obtengan propinas.
Es menester que los centros de trabajo conozcan la forma correcta de administrarlas para determinar si forman parte o no del salario y con ello obtener los ingresos exactos de los subordinados para evitar la imposición de sanciones.
Ubica el régimen de seguridad social de las propinas.
Conoce los efectos de la deducción de ISR por propinas.
