La Primera Sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación (SCJN) resolvió un caso sobre discriminación por razón de edad en una convocatoria de trabajo o vacante laboral de una empresa del ramo restaurantero.
Todo se originó porque esta publicó dos postulaciones para ocupar igual número de puestos, una de ellas se refería el cargo de recepcionista y establecía como requisitos: tener entre 18 a 25 años de edad, ser de sexo femenino, contar con una excelente presentación, tener una estatura de 1.60 m. y ser talla 30.
La otra describía la función de organizador de eventos y señalaba como exigencias contar con 18 a 35 años, además de ser alegre y con buena imagen.
Estos anuncios que parecían habituales e inofensivos, provocaron que diversos individuos “aspirantes” a esas posiciones demandaran por daño moral a dicha compañía, porque consideraron que tales exigencias resultaban discriminatorias, pues establecían un rango de edad y ciertas características físicas para presentar las solicitudes respectivas.
Para efectos de comprender cómo se causa la afectación en esos términos, el licenciado Sergio Daniel López Fernández, especialista en Derechos Humanos por la Universidad Autónoma del Estado de México y abogado general en TSYS México tiene a bien compartir las siguientes consideraciones.
Postura de la SCJN
Derivado del asunto aludido, la Primera Sala del máximo tribunal emitió el criterio bajo el rubro: DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL. PECULIARIDADES Y CARACTERÍSTICAS CUANDO SE PRODUCE POR RAZÓN DE EDAD, publicado en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 13, Tomo I, p. 223, Materia Constitucional, Tesis 1a. CDXXIX/2014 (10a.), Tesis Aislada, diciembre de 2014.
De la ejecutoria se observa que la Corte para llegar a tal determinación argumentó esencialmente lo siguiente:
- la prerrogativa a la no discriminación debe ser respetada, tanto por las autoridades como por los particulares; consecuentemente a pesar de la libertad que goza el patrón de contratar debe abstenerse de discriminar al seleccionar a los colaboradores
no es posible pensar que según su edad los individuos gozan de ciertas habilidades físicas y mentales, pues se trata de un factor individualizador.
La edad avanzada no supone necesariamente una menor productividad, porque ello corresponde a un estereotipo social ya que en muchos casos, estar en esa etapa refleja un alto nivel de resultados, precisión y constancia; por ende los conocimientos y destrezas deben valorarse con pruebas concretas y sin perjuicios
- la fijación de un cierto límite de edad en una oferta de empleo se dirige a la obtención de una imagen comercial sexista, lo cual es calificado como discriminación múltiple
- los rangos de edad establecidos en las convocatorias referidas no están justificados, pues no se observó razón suficiente para considerar que solamente los sujetos que gozaban de la edad requerida pudiesen desempeñar los puestos disponibles (recepcionista y organizador de eventos del restaurante), y
- las vacantes laborales en las condiciones señaladas son inconstitucionales, por tanto son nulas. En similares circunstancias esto podría dar lugar al reclamo de una indemnización y a la implementación de medidas reparatorias en contra de la organización
Es posible constatar que la resolución de la SCJN es inclusiva y busca frenar las acciones similares, permitiéndole a aquellos que se encuentran desempleados ser integrados en los procesos de selección de los postulantes, dejando siempre atrás los estereotipos físicos o de edad, o bien, aspirar a verse resarcidos por una afectación a su esfera individual de derechos.
¿Cómo produce daño una vacante?
En la práctica las corporaciones a través de los portales de Internet hacen referencia al tipo de puesto, salario, perfil así como a las condiciones físicas y académicas que deben cumplir los interesados en participar en el proceso de selección del puesto anunciado.
Frente a este escenario, la mayoría de reclutadores con la finalidad de encontrar al candidato indicado llegan a anotar algunas descripciones que pueden vulnerar y ofender a algunos sujetos dispuestos a responder al requerimiento que al verse limitados para satisfacer las expectativas solicitadas pueden sentirse discriminados.
En este punto cabe recordar que la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación define a la discriminación como: “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que, por acción u omisión, con intención o sin ella, no sea objetiva, racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base en uno o más de los siguientes motivos: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otro motivo”.
La distinción injustificada entre un ser humano con otro tiene un impacto de gran magnitud en la persona, por ello la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) prohíbe las conductas tendientes a materializarla (art. 1o., último párrafo).
Si bien en el terrero de las relaciones de trabajo no se considera como discriminatorio el aislamiento, la exclusión o la preferencia sustentada en calificaciones particulares que exija una labor determinada, el legislador impuso a las compañías justificar esta actuación en el puesto y no en el sujeto que le da operación al mismo (art. 3o., tercer párrafo, LFT).
Situación que no sucede en la hipótesis que dio pauta a la resolución en análisis, en virtud de que las ofertas del patrón establecían un parámetro de edad para postular a dichos empleos; sin que esto estuviese fundado o motivado por parte de la empresa emisora de aquellas.
En el ámbito judicial se puede hablar de un concepto de discriminación por edad aportado por los tribunales del Poder Judicial de la Federación (PJF), por medio del criterio identificable con el título: DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE EDAD EN EL ÁMBITO LABORAL. LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE TIENEN LA OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL DE ATENDER EN EL JUICIO CUALQUIER INDICIO O MANIFESTACIÓN SOBRE SU EXISTENCIA, publicado en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Constitucional, Tesis (III Región) 4o. 13 L (10a.), Tesis Aislada, Registro 201275381, octubre de 2016.
En dicha postura se señala que es: “...el trato diferencial hecho a una persona sin considerar de antemano sus capacidades y aptitudes, sino solo por su edad. ...cuando no se tienen en cuenta las características profesionales de la trabajadora o trabajador, ni el rendimiento, la dedicación o la aptitud por ellos desarrollada, sino únicamente el factor cronológico aislado del tiempo vivido...”.
Ahora bien, es viable hablar de la producción de un daño moral causado por este tipo de actuaciones al revisar los dos primeros párrafos del artículo 1916, del Código Civil Federal –CCF–, que a la letra dicen:
“Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.
Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. …”.
Cabe considerar que el hecho que dio origen al criterio de la Primera Sala de la SCJN al ser discriminatorio encuadra en el supuesto del primer párrafo del citado numeral del CCF, con independencia de que se hubiese causado un daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual tal y como lo establece el segundo párrafo del precepto de referencia.
Esto también se fortalece con una resolución del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, intitulado: NO DISCRIMINACIÓN. CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO HUMANO RELATIVO EN UN PROCESO JURISDICCIONAL, CONFORME AL ARTÍCULO 63 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, difundido en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 26, Tomo IV, p. 3312, Materia Constitucional, Tesis: XI.1o.A.T.3 CS (10a.), Tesis Aislada, Registro 2010856, enero de 2016.
La misma afirma que un acto de discriminación acarrea como consecuencias:
- declaración de nulidad del evento
- indemnización de los daños causados
- imposición de las medidas reparatorias de carácter disuasorio, y
- aplicación de sanciones penales si la norma de la materia lo prevé
Por lo señalado la reparación económica debe ser adecuada en el sentido de permitir compensar íntegramente los perjuicios y daños efectivamente sufridos a causa de la segregación sufrida, tal como lo señala el numeral 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto a que se dé el resarcimiento de las consecuencias provocadas por la conculcación a la facultad de no ser discriminado mediante el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
Finalmente, es menester contemplar que no por el solo hecho de crear la convocatoria se causa perjuicio a las personas en general, más bien se configura cuando quien solicite un puesto de trabajo, sienta que sufre de discriminación y en consecuencia ejerza la acción civil correspondiente, que de no prosperar origine la oportunidad de impugnar la decisión del órgano judicial en materia común (Juez de lo Civil) ante el PJF, en cuyo proceso se invocará la tesis: DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL. PECULIARIDADES Y CARACTERÍSTICAS CUANDO SE PRODUCE POR RAZÓN DE EDAD, referida al principio de este tema.
Conclusión
Es recomendable que las empresas pongan especial cuidado a los términos de sus convocatorias de vacantes, por lo que puede ser de ayuda que consideren los requisitos establecidos en la Norma Mexicana NMX-R-025-SCFI-2015, Igualdad laboral y no discriminación, para que los centros de trabajo públicos, privados y sociales, integren, implementen y ejecuten dentro de sus procesos de gestión y de recursos humanos, prácticas para la igualdad laboral.
La citada Norma incluso contempla la posibilidad de que los patrones obtengan el certificado en igualdad laboral y no discriminación, el cual les puede llevar a adquirir ciertos beneficios –por ejemplo el obtener puntos adicionales en el caso de licitaciones públicas para la adquisición de bienes y servicios que utilicen la evaluación de puntos y porcentajes, en los términos del artículo 14 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público Vigente–.
