Crítica a la norma mexicana de subcontratación

Con la publicación del proyecto de esa disposición, inicia una nueva era para el sector; aquí los pormenores laborales y fiscales

Mecánica la aplicación de la NOM de subcontratación

Dr. Jaime Flores
Socio Director de CADEM Consultores

Actualmente, las autoridades del trabajo, hacendarias y de seguridad social han generado una concepción a priori respecto de lo que ellas denominan outsourcing; al cual ubican como un régimen que pretende violar los derechos de los trabajadores y normas legales de todo tipo.

El abuso de esquemas para eludir el cumplimiento de las obligaciones, el manejo de negociaciones que surgen y desaparecen sin cumplir a cabalidad con los deberes inherentes a las relaciones con sus empleados, los conocidos diseños abusivos de sustitución laboral e incluso las operaciones simuladas o inexistentes, son temas que parecen vincularse de forma natural a las organizaciones del ramo.

Esta calificación indiscriminada provista al gremio, ha motivado que las compañías dedicadas a la administración de personal ajustadas en el marco de legalidad ceñidas a nuestro orden jurídico, levanten la voz para pedir que el método dado a los infractores de la ley sea la excepción y no la regla. 

Bajo el principio de presunción de inocencia, no puede darse el mismo tratamiento a las compañías que cumplen con sus deberes y lo han hecho a través de los años, frente a quienes violan la ley con el ánimo de afectar los intereses de los subordinados y de la hacienda pública. De lo contrario, se transgreden principios y valores que rigen la convivencia del Estado y los particulares; sin embargo, ocurre con suma frecuencia.

Por esta razón, durante mucho tiempo se ha reclamado la definición de parámetros para distinguir entre las entidades que buscan la promoción de una actividad necesaria para el crecimiento económico y el desarrollo del país, de las que solo persiguen el lucro en detrimento de terceros. 

La mecánica propuesta: la creación de una norma de certificación para acreditar que las negociaciones dedicadas a esta clase de servicios han acatado con sus cargas laborales, tributarias y de seguridad social y operan en un ámbito de gestión de la calidad, que evite el atropello de los derechos laborales y los riesgos innecesarios para quienes deleguen en terceros parte de sus actividades. 

La Secretaría de Economía (SE) ha tomado cartas en el asunto, convocando a diversas entidades del sector público y a importantes actores de la iniciativa privada, a participar en la creación de una disposición, según narra el doctor Jaime Flores, Socio Director de CADEM Consultores: “La publicación del proyecto de Norma Mexicana de Certificación para empresas de Subcontratación y/o Tercerización de Personal es una excelente oportunidad de ubicar a las empresas del ramo que realmente cumplen con sus obligaciones y trabajan con calidad y diferenciarlas de las que no lo hacen, pues aunque la obtención del distintivo no puede considerarse como el parámetro que delimite a las empresas ubicadas en la legalidad, si es un indicativo de que se está trabajando positivamente.”

Preámbulo

Entre los objetivos de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización (LFMN) está promover la creación de normas oficiales mexicanas (NOM) y normas mexicanas (NMX). Para ello, hace concurrir a los sectores público, privado, científico y de consumidores vinculados con la industria por el cual se pretende emitir la regulación respectiva.

Las NOM y NMX difieren en la obligatoriedad de las primeras y el carácter voluntario de las segundas, en estas se localiza la que genera el acceso a la certificación de las organizaciones dedicadas a la subcontratación. 

Para la elaboración de la norma que ocupa a este estudio, el Comité Técnico de Normalización Nacional de Industrias Diversas, creó un grupo de trabajo con la participación voluntaria de la SE, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) y el Infonavit, e instituciones privadas y de educación superior, entre ellas, la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano, A.C., GINgroup y la Escuela Libre de Derecho.

Los denominados Comités Técnicos de Normalización Nacional son órganos reconocidos por la SE, cuya función es elaborarlas NMX, como la de certificación para firmas de subcontratación, objeto de este artículo, mediante un procedimiento legal con fases que deben seguirse estrictamente.

El 6 de diciembre de 2016, se publicó en el DOF el aviso de consulta pública del Proyecto de la NMX denominada PROY-NMX-R-086-SCFI-086, Servicios de Subcontratación y/o Tercerización de Personal– Requisitos (en adelante norma) en virtud del cual, se dio un plazo de 60 días naturales, para que los interesados presentarán sus comentarios al comité respectivo.

En la divulgación del aviso de consulta pública emitido, se estableció a manera de síntesis por parte de la Dirección General de Normas, la finalidad perseguida con el proyecto, en los siguientes términos:

“El presente Proyecto de Norma Mexicana tiene como objetivo coadyuvar con las Empresas de Subcontratación y/o Tercerización de personal, a efecto de que cumplan con el marco jurídico aplicable, evitando plenamente la simulación de operaciones y estableciendo los requisitos para obtener la certificación y autorización del uso del signo distintivo que compruebe que se cumple con el presente Proyecto de Norma Mexicana.”

Del análisis del texto, se observa que su objeto se sustenta con los diversos requerimientos que deberán satisfacer las sociedades dedicadas a las actividades contempladas en la norma, al que deben sumarse los conceptos solicitados para acreditar la implementación de un esquema de gestión de la calidad, y con ello ser coincidente con la necesidad del sector de servicios de calidad, que beneficien a los colaboradores y los contratantes.

El aviso de consulta pública, por ese carácter, dio apertura a la participación de diversos investigadores y doctrinarios, quienes bajo esa posibilidad han estudiado el contenido y los alcances de la norma, ofreciendo diversos comentarios y propuestas de modificación, de los que a continuación se exponen en los aspectos más relevantes.

Consideraciones preliminares

Para su estudio es importante considerar el entorno del régimen de subcontratación y el sector económico que debe promoverse, principalmente por las ventajas a la especialización y la productividad de los centros de trabajo.

Para ello, es necesario hacer una distinción entre las cumplidas y las que han recurrido a esquemas simulados, desconociendo los valores de justicia y solidaridad que implica el pago de las contribuciones. En esto puede ser un relevante apoyo una norma de certificación, si se implementa adecuadamente y sus parámetros y consecuencias son reconocidos con el valor que se les pretende atribuir.

En los comentarios presentados a la Dirección de Normas, se precisaron algunos de los conceptos que denotan la existencia de ciertas deficiencias técnicas en materia legal y fiscal, que deben modificarse correctamente para mejorar los alcances y acercar a los usuarios al objetivo.

De igual forma, me parece que lo referente a la gestión de la calidad ha sido indebidamente valorado, sustrayéndole importancia de forma injustificada. Esto, porque si se cumplieran los puntos requeridos en materia fiscal, estos serían suficientes para obtener el distintivo de certificación, lo cual le resta todo cuidado a la conservación de los estándares de calidad, sin los cuales no debiera accederse al beneficio otorgado a una entidad certificada.

Dentro de las consideraciones, debe citarse la falta de apego a las definiciones legales, lo que agrega complejidad a la comprensión del régimen y puede complicar el cumplimiento del objetivo planteado, que no debe perderse.

Subcontratación y su norma

La LFT en su artículo 15-A, desde 2012, define al trabajo en régimen de subcontratación como aquel por el cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus colaboradores bajo su dependencia, a favor de un contratante (persona física o moral) que fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

En este precepto, se ubican tres elementos personales y la función de cada uno de ellos:

  • contratista. Es un patrón que ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia en favor del contratante
  • contratante. Persona física o moral, que fija las tareas del contratista y lo supervisa en su desarrollo, y
  • trabajador. Individuo que presta un servicio personal subordinado al contratista

En el capítulo de definiciones de la norma, se prevén conceptos que parecen ir en contra de la legislación, a saber:

“servicios de subcontratación: Son aquellos en los que el prestador de estos servicios cuenta con el personal, que bajo su supervisión los ejecuta, para la entrega de un resultado material al contratante de los mismos servicios.
servicios de tercerización de personal: Son aquellos en los que el prestador de servicios pone a disposición del contratante el personal que ejecuta servicios por encargo del contratado bajo la dirección y supervisión del contratante.”

De conformidad con la LFT, quien ejecuta las obras o presta los servicios, es el contratista y la contratante fija las tareas y las supervisa, en las definiciones de la norma el primero supervisa y el segundo dirige, siendo imposible, pues de ser así, él sería el patrón y rompería con el sentido de esta clase de servicios.

Lo anterior, sin considerar que los servicios de tercerización aludidos en la norma, no son contemplados en ley, por lo tanto, su definición es incierta, al pretender regular algo que el orden jurídico no reconoce.

Se recomendó modificar la parte que indebidamente contempla acepciones no vigentes, por ejemplo, la mención al Sistema de Ahorro para el Retiro o los pagos provisionales del IVA, ya que ambos dejaron de emplearse hace tiempo.

La norma, instituye un procedimiento de evaluación de la conformidad que permitirá comprobar si se cubren las especificaciones incluidas en dicha disposición, además de seguir una directriz de buenas prácticas en la ejecución de actividades propias al sector, con esto se pretende que se erija como una herramienta complementaria para erradicar la informalidad de esquemas de contratación.

El proceso consistiría en mostrar evidencias documentales con base en un sistema de puntaje, que será valorado por las personas acreditadas en términos de la LFMN y su Reglamento, denominados organismos de certificación, siendo los encargados, en su caso, de avalar los resultados.

Quien obtenga el puntaje requerido, accederá a un distintivo de certificación, signo que constata que los servicios de las contratistas cumplen con los requisitos y las disposiciones previstas en el proyecto de norma.

Dicho sistema, implica la asignación de valores en función del cumplimiento de las obligaciones y la generación de evidencias documentales respecto de estas, divididas en las siguientes áreas funcionales:

  • disposiciones generales.  Se debe demostrar que la entidad: está inscrita en el RFC y un Número de Registro Patronal ante el IMSS; ha notificado al cliente el domicilio de atención y que su contrato de prestación de servicios reúne ciertos parámetros
  • requisitos para las empresas de subcontratación y/o tercerización. Los observados en la norma, hacen referencia al cumplimiento y soporte documental de responsabilidades administrativas, fiscales, de seguridad social, en el cálculo y pago de nóminas, en la terminación de la relación laboral, pago de contribuciones y soportes contractuales, y
  • sistema de gestión de la calidad.  El contratista demostrará contar con un sistema de gestión de calidad que cumple con diversas exigencias (contexto de la organización documentado, compromiso de alta dirección con el sistema, planeación e infraestructura, su debida operación, evaluación del desempeño y un método de mejora continua).

Estos requisitos pueden omitirse si la entidad demuestra que tiene la certificación de la NMX-CC-9001-IMNC-2015 “Sistemas de gestión de la calidad”

Si la corporación interesada en la certificación accediera a la totalidad de la puntuación solicitada, lo haría considerando los siguientes valores:

Concepto

Valor

Disposiciones generales

15

Requisitos para las empresas de subcontratación

55

Sistema de gestión de la calidad             

50

Total    

120

El puntaje mínimo para acceder a la certificación, es de 70; sin embargo, los que corresponden a las disposiciones y los requisitos generales son obligatorios en su totalidad, esto implica que aun y cuando no se obtuviera un solo tanto en la gestión de la calidad, un aspirante podría acceder a un resultado positivo. Esto carece de lógica, por ende, en nuestra propuesta pretendemos que por lo menos se reúna un 60 % de los puntos de ese rubro (30), con lo que mínimamente serían necesarios 100 para acceder al distintivo.

La certificación, en los términos de la norma, podrá ostentarse por un periodo de dos años, con una visita de seguimiento anual, y de no reunir los requisitos o haberse modificado drásticamente respecto del proceso previo podrían dar lugar a la cancelación.

El futuro del proyecto

Una vez terminado el proceso de consulta pública, procede la valoración de los comentarios, la emisión del documento definitivo y su entrada en vigor.

Es un hecho, que la adecuación de la norma y su perfeccionamiento son necesarios para lograr la actualización de los objetivos planteados; sin embargo, las compañías del sector deben ocuparse en definir los parámetros de cumplimiento, en documentar sus procesos debidamente, y reunir las evidencias respecto de la observancia de sus obligaciones fiscales, pues ello será fundamental para acceder a la certificación tan pronto el proceso se defina en su versión final.

En el mercado, se valorará que una empresa ostente el distintivo, porque denotará preocupación por cubrir ciertas exigencias y deberes tributarios implícitos en la generación de evidencias, a fin de demostrar que evita su participación en esquemas evasores de responsabilidades de todo tipo y actúa en pro de quien patrocina sus servicios.

Quienes accedan a la certificación, no estarían eximidos de responsabilidades o incumplimientos, pero precisa condiciones favorables para que sus clientes, trabajadores y permite que las autoridades eleven el nivel de confianza en ellos.

El distintivo de certificación propuesto en el proyecto de norma, es el siguiente:

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 .  (Foto: IDC online)

Conclusiones

El proyecto de la norma debe buscar, en aras de tener éxito, las siguientes condiciones:

  • una adecuación del texto conforme al marco legal vigente, que de sí es complejo y disperso al referirse al tema de la subcontratación. Diversas disposiciones legales como la LSS, la LFT, la LISR y la LIVA hacen referencia al tema sin unificar conceptos.

    Si ahora la norma genera nuevas y distintas definiciones, el régimen terminará por alejarse de una adecuada regulación   

  • las empresas de este ramo económico pueden encontrar en la norma un elemento de certeza frente a clientes, trabajadores y autoridades fiscales, al cual podrán acceder no solo certificándose, sino incluyendo en sus esquemas de operación parámetros éticos y debidamente estructurados en términos de la gestión de la calidad requerida
  • en la etapa de revisión de la norma, es menester reconsiderar el valor que se ha dado a la gestión de la calidad, de origen, y asignarse puntos obligatorios a su implementación, y
  • previo a la generación de la versión definitiva del documento, es preciso estudiar y plantear diversas adecuaciones técnicas y legales, pues en caso contrario, un proyecto de estos alcances carecerá de la formalidad pertinente 

Antes de este valioso ejercicio que entraña el proyecto de norma de certificación, no había existido algo equivalente; porque no se había ponderado sobre lo imperioso de la uniformidad de criterios para determinar que un servicio como el brindado al amparo del régimen de subcontratación es de calidad y que además cumple con todas las obligaciones que le son inherentes.

Precisamente por tal motivo, debe aprovecharse el momento histórico al que se enfrenta este ramo económico, elaborando la norma con plena conciencia para obtener un estándar que difícilmente será sometido a posteriores modificaciones a partir de su entrada en vigor, y que debe instaurar parámetros reales y necesarios para alcanzar los objetivos proyectados.