Un fenómeno de estos tiempos es la infertilidad o esterilidad de las mujeres y hombres, mismo que ha sido considerado como epidemiológico, porque afecta entre un 10 a 15 % de la población mundial.
Si bien se han encontrado diversas soluciones gracias a los aportes de la ciencia médica y biológica, también lo es que la búsqueda de alternativas ha ocasionado polémicas de los llamados “vientres sustitutos”.
Es innegable el hecho que de su existencia se desprenden variadas inquietudes de índole ético, pero lo que motivó el tema que enseguida se aborda es que un grupo de senadores han señalado el proceso como una forma de explotación de las mujeres con fines reproductivos y una contratación que por compleja revela el supuesto abuso que sufren las personas en condiciones económicas precarias.
Esto se externó en octubre de 2015 cuando se presentó una iniciativa de reforma a la Ley General de Salud (LGS) que pretendía prohibir esta práctica; adicionalmente se expresó que los acuerdos de subrogación celebrados por los involucrados son complicados.
Vale la pena aproximarse desde el área del derecho del trabajo para revisar si los lazos que se forman en la llamada maternidad por sustitución pueden dar lugar a la generación de prerrogativas y deberes de esta índole.
Para ello es preciso mencionar que el procedimiento para la formación de familias a partir del método de gestación subrogada no está regulado a nivel federal en la LGS, solo Sinaloa y Tabasco lo prevén entre sus ordenamientos jurídicos como una figura jurídica; indican sus condicionantes para que proceda, los componentes que configuran el acto jurídico que realizan los sujetos participantes en la técnica, los tipos de convenios que se pueden desprender de esta, entre otros.
Cabe señalar que el Senado el 26 de abril de 2016 aprobó la propuesta y la envió a la Cámara de Diputados para su discusión y validación, sin embargo, sigue en comisiones.
Se observa que falta mucho por explorar, no obstante se debe partir que el esquema se desenvuelve en el terreno del derecho civil, pues se desprende de la facultad personal y el deseo de los hombres y mujeres de contar con progenie, en apego a la libertad que tienen los individuos de integrar una familia, reconocida en el numeral 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).
Adicionalmente, la disposición de otra persona de contribuir a colmar dicho deseo a través de la manipulación de su propio cuerpo, con o sin motivos económicos.
Según lo señalado por Cristina Baffone, licenciada en filosofía por la Universidad de Bolonia, en el tema La maternidad subrogada: una confrontación entre Italia y México, esta “se refiere al procedimiento por medio del cual una mujer renta su propio útero, sobre la base de un contrato, a una pareja solicitante en donde puede o no existir un retribución”.
El Código Familiar del Estado de Sinaloa (CFES) establece como subrogación onerosa la que “se da cuando una mujer acepta embarazarse en lugar de otra, tal y como si se tratase de un servicio, por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los gastos de gestación” (art. 284, fracc. III).
Dicho cuerpo normativo también indica que hay subrogación altruista si “una mujer acepta gestar por cuenta de otra de manera gratuita” (art. 284, fracc. IV, CFES).
Dentro de dicho acto convergen tres partes:
- madre gestante, identificada como la fémina quien de común acuerdo con un individuo o pareja recibe en su útero, por transferencia, un embrión previamente fecundado a través de la mecánica llamada in vitro, para su gestación y después del término de esta el parto, culminando con la entrega del recién nacido al o los contratantes (arts. 284, fraccs. I y II, CFES y 380 Bis 2, Código Civil del Estado de Tabasco –CCT–)
- padres contratantes, son los cónyuges o concubinos o el sujeto que padece alguna imposibilidad para procrear a sus descendientes (art. 380 Bis 1, primer párrafo, CCT), y
- personal de la salud, los prestadores de servicios de reproducción humana asistida, misma que proporcionan con base en medidas científicamente acreditadas y autorizadas por la autoridad en materia de salud (art. 282, primer párrafo, CFES)
Atento a quienes convergen en el sistema de reproducción asistida aludido, es viable contemplar los siguientes aspectos desde la óptica del derecho laboral:
- relación entre las madres gestantes y los padres contratantes.
No puede hablarse de la configuración de una interacción de carácter laboral, y por tanto la suposición de que las primeras tengan que acceder a un paquete de derechos o prestaciones en materia del trabajo, pues se carece del elemento de subordinación por virtud del cual los patrones están en posibilidad de disponer de las labores de los trabajadores, según sus propios objetivos.
Cabe considerar que ese elemento implica que los colaboradores tienen el deber de obedecer ajustando su actividad a esa voluntad.
En apoyo de lo anterior es necesario tomar como referencia el criterio con el rubro: RELACIÓN LABORAL, CARACTERÍSTICAS DE LA, publicado en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volumen 199-204, Quinta parte, p. 34, Materia Laboral, Tesis Aislada, Registro 242682.
Los padres contratantes no deben perder de vista que el involucramiento con las madres gestantes deviene del método de reproducción humana asistida encaminada a lograr la procreación fuera del proceso biológico natural de la pareja infértil o estéril; por ende siempre deben tener todas aquellas constancias documentales o las derivadas del producto de la ciencia que acrediten la imposibilidad física o la determinación clínica que impide la gestación en el útero de la madre contratante y las características biológicas de la gestante, para así probar el nexo causal de su interacción.
Además de que se cuente con el instrumento jurídico que refleje el consentimiento de la madre gestante de participar en el proceso de reproducción asistida, pues como bien refiere Cristina Baffone la subrogación alude a un contrato que fija una comunión de tipo patrimonial, y
vínculo entre las madres gestantes y el personal de salud, en la práctica los especialistas en el método de la maternidad subrogada hacen del conocimiento de los interesados que cuentan con una relación de mujeres viables para enfrentar el mismo, pero podría mostrar la presunta constitución de un lazo de carácter laboral, pues la convocatoria que les hagan los científicos para atender la necesidad de sus pacientes o cumplir con los requerimientos médicos para llevar a cabo la gestación, puede implicar un cierto poder de mando.
Nuevamente el elemento de la subordinación es determinante para alejarse del ámbito del trabajo, en razón de que esa plena disposición de un operario hacia su empleador a la que alude la tesis de los tribunales mencionados, no es para desempeñar tarea alguna a favor de la organización o entidad de salud, sino porque la madre gestante tuvo la voluntad de procrear al menor a favor del o los padres interesados.Por lo que para proteger a las instituciones de salud que intervengan de que sean señaladas como patrones respecto de las madres sustitutas es menester que obtengan constancias que demuestren que solo fungen de intermediarias entre aquellas y los padres contratantes y que su papel es intervenir como los ejecutores del procedimiento de reproducción asistida
Es necesario sensibilizarse ante la posibilidad, muy desafortunada, de que las madres subrogadas sean objeto de abusos porque este problema social es lacerante y lo hace más preocupante es que el Estado no ha revisado minuciosamente el tratamiento jurídico del contrato respectivo, y si bien Sinaloa y Tabasco brindan bases para el entendimiento del sistema, también es insuficiente para proteger a aquel grupo vulnerable.
Derivado de esto, y atendiendo a los pocos avances legislativos se observa que es posible desvirtuar cualquier pretensión de que se reconozca un nexo de tipo laboral entre los implicados, siempre y cuando se compruebe que no conlleva el factor de la subordinación.
Para ello la prueba idónea es el contrato de subrogación que llegasen a celebrar la madre gestante y los padres contratantes.
