Cuando los trabajadores obtienen un certificado de incapacidad médica para laborar, por parte del IMSS, implica que estos pueden faltar a sus labores de forma justificada y también ausentarse, siempre y cuando, tengan un permiso con o sin goce de sueldo.
En caso contrario, los patrones pueden aplicarles a los empleados un descuento porque estos no prestan sus servicios personales y subordinados, o en su caso, rescindir el lazo que los une —por más de tres inasistencias en un lapso de 30 días— (arts. 47, fracc. X y 134, fracc. V, LFT).
Recientemente entró en vigor la reforma a la LFT, la LSS y la Ley de los Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, en la cual se instituyó la licencia por cuidados médicos a hijos menores de 16 años enfermos de cáncer
Esto implica que los trabajadores que tengan hijos con dicho padecimiento pueden faltar al centro de labores, sin que se considere una falta injustificada, situación que representa un impacto para las empresas, en cuanto a lo administrativo e inclusive lo económico.
Si bien con esto se dotó de cierta evolución al derecho de la seguridad social, es menester reflexionar sobre las aristas que tiene la regulación sobre el tema, porque puede alterar el mecanismo para el otorgamiento de permisos existente en las compañías.
En virtud de ello, enseguida se plantea qué se considera como licencia o permiso; los alcances de la figura de la licencia por cuidados médicos de menores enfermos, y se proponen las constancias documentales a través de las cuales las empresas pueden comprobar el reconocimiento y goce de tal prerrogativa.
Motivos de la reforma
Según la Cámara de Senadores, el cáncer es la enfermedad número uno de muerte entre niños de cinco a 14 años en nuestro país, y que en los procesos de atención médica brindados por los hospitales de tercer nivel con mayor número de atenciones a pacientes oncológicos, ciñen a padres o tutores de los pequeños a permanecer al lado de los enfermos durante el suministro de las quimioterapias, radiaciones, intervenciones, quirúrgicas o el internamiento.
Esta situación, a decir de los senadores, provoca que los trabajadores estén expuestos a ser despedidos por haber acumulado más de tres faltas de forma injustificada.
Definición de licencia o permiso
La LFT no define a las licencias o permisos laborales; sin embargo el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, los conceptualiza como el lapso durante el cual se permite a un trabajador que se ausente no solo del área específica de labores sino del centro de trabajo mismo.
Impactos laborales de la licencia por menores enfermos
El derecho de los trabajadores para obtener un permiso de ausentarse con la finalidad de brindar los cuidados médicos a sus hijos con cáncer, conlleva la generación de documentos expedidos por el IMSS, a través de los cuales se justifiquen tal hecho.
No obstante, al cierre de esta edición, el Instituto no ha dado a conocer los procesos y las condiciones a seguir para otorgar dicha licencia; por ende, se considera indispensable que los patrones adopten una postura abierta y sensible para proteger la prerrogativa de sus colaboradores; de ahí que, a continuación se plantean los alcances inferidos.
OBJETO Y LAPSO DEL PERMISO
La gracia consiste en que los padres o madres trabajadores no acudan a sus labores y se queden a cuidar a los niños y adolescentes diagnosticados con cualquier tipo de cáncer, durante los periodos críticos del tratamiento clínico, de acuerdo con la prescripción del médico tratante, incluyendo, en su caso, el destinado al alivio del dolor y los cuidados paliativos por cáncer avanzado (art. 140 Bis, primer párrafo, LSS).
En el dispositivo 140 Bis, tercer párrafo de la LSS se fija la entrega de una licencia con vigencia de uno y hasta 28 días y la posibilidad que se emitan tantas licencias como sean necesarias durante un periodo máximo de tres años, sin que los lapsos de ausencia excedan 364 días.
Los patrones y sus colaboradores deben considerar que la constancia de acreditación de padecimiento oncológico y la duración del tratamiento, es el documento que reconoce el estado físico del menor, y consecuentemente, expone la necesidad obrera de ausentarse por un lapso del centro de labores; además de que justifica ante los patrones el motivo de ello, y se sensibilicen y se preparen a sobrellevar las faltas de los trabajadores en sus procesos productivos; ya que se expedirán las licencias que correspondan.
Esto significa que las partes no deben confiarse que con una sola licencia, se respaldan los 364 días del beneficio, sino que, los asegurados deben gestionar los documentos respectivos cada vez que sobrevengan los periodos en que sus pequeños enfrentarán sus tratamientos.
La licencia en comento, de conformidad con el precepto 42, fracción IX de la LFT, es una causal de suspensión de la relación de trabajo que implica el derecho de los padres o madres trabajadores de ausentarse del lugar de labores para acompañar y brindar cuidados a un hijo infante o adolescente en diversas circunstancias (arts. 170 Bis, LFT y 140 Bis, LSS).
En razón de que por disposición legal es un motivo de interrupción del vínculo de trabajo, el subordinado de que se trate no presta sus servicios y el empleador no paga salario.
Aquí el colaborador involucrado adquiere la prerrogativa a recibir del Seguro Social un “subsidio” por el equivalente al 60 % del último salario base de cotización registrado, siempre y cuando el solicitante de la licencia cuente con 30 cotizaciones semanales en un periodo de 12 meses antes de la fecha del diagnóstico por los servicios médicos del mismo organismo; si no actualiza esta condición, debe tener, como mínimo 52 semanas de cotización inmediatamente previas al comienzo del ausentismo.
Por otra parte, derivado de que la temporalidad del permiso es por 364 días, es preciso para las empresas llevar un control estricto de las inasistencias respaldadas por las licencias. Se esté consciente de que, en caso de agotarse los 364 días, dejan de ser aplicables los artículos 42, fracción IX de la LFT y el 140 Bis de la LSS.
En tal supuesto, ambas partes deben analizar el manejo que se le dará a las ausencias (permiso con o sin goce de sueldo) o incluso, la viabilidad de dar por terminado el lazo laboral y la baja respectiva ante el IMSS; no obstante, esta última opción no se recomienda ya que el menor dejaría de disfrutar de los servicios del Instituto, pues comunicada la baja solo tendrá ocho semanas de servicios (art. 109, LSS).
Es criticable que la norma no señale si esos 364 días comprenden o no un periodo de recaída, cuando se hubiese dado el alta del menor y reaparezca nuevamente el cáncer.
EFECTOS DEL CESE DE LA LICENCIA
Conforme al dispositivo 140 Bis, sexto párrafo de la LSS, el permiso termina cuando el:
- menor no requiere de hospitalización o de reposo médico en los periodos críticos del tratamiento
- infante fallezca, o
- adolescente cumpla 16 años.
En nuestra opinión, esta causal es ilógica, ya que pareciera que por el solo hecho de cumplir 16 años, el adolescente deja de necesitar la asistencia de su padre. En una interpretación armónica con el artículo 84, fracción VI de la LSS, el permiso no debería suspenderse. En virtud de que el servicio médico se extiende a los hijos del trabajador, cuando aquellos tienen una enfermedad crónica; es decir, se tutela los derechos de menores que están enfermos, situación que se debería aplicar a las licencias por cáncer, y subordinado con licencia sea contratado por un nuevo patrón
Es pertinente que los patrones alerten a sus subordinados que cuando se presente alguna de las causales, están obligados a presentarse a laborar, porque sus ausencias ya no serán justificadas legalmente.
Desafortunadamente la enmienda a la LFT presenta un defecto, ya que no se ajustó el precepto 43 de la LFT, dispositivo que indica cómo se reanudan los lazos laborales después de un plazo de interrupción de aquellos; por ende, se desconoce la forma de cómo se debe proceder cuando se termine la causa de suspensión del nexo laboral.
De esta suerte, si no se reincorporan de inmediato a sus tareas, las organizaciones deben registrar las ausencias como faltas injustificadas y descontar el salario correspondiente a los días no laborados (art. 82, LFT).
Adicionalmente, en caso de acumular más de tres faltas en el lapso de 30 días, los patrones pueden rescindir, sin responsabilidad, el vínculo de trabajo en razón de que esa conducta encuadra en la causal prevista en el numeral 47, fracción X de la LFT.
Esto da lugar a que los patrones decidan entregar a los infractores el aviso rescisorio respectivo o requerir a la Junta de Conciliación y Arbitraje (JCA) competente, que se los notifique, para ello se debe manifestar el último domicilio del rescindido. Consecuentemente se debe cubrir al trabajador las partes proporcionales de vacaciones, prima vacacional y aguinaldo, así como 12 días de salario por cada año de servicios prestados por concepto de prima de antigüedad, (arts. 76; 80; 87 y 162, fracc. III, LFT).
Es indispensable sensibilizar a los subordinados respecto a que las licencias del precepto 140 Bis de la LSS permiten justificar sus ausencias derivadas de la atención que deben brindar a sus descendientes y no se trata de certificados de incapacidad para trabajar; así, tienen que comprometerlos a avisar a sus jefes inmediatos sobre el hecho generador de la interrupción del beneficio, para determinar cómo será el retorno a las tareas, o si es el caso, el que se revise la viabilidad de concederles, en lugar de la licencia, un permiso sin goce de salario.
ANTIGÜEDAD
Para su cómputo se considera el tiempo en que los subordinados están a disposición del patrón; es decir, el efectivo de servicios; como en la licencia en estudio, el colaborador no desempeña sus tareas por la interrupción que ordena el dispositivo 42 de la LFT, los días amparados no generan antigüedad para gozar de las prestaciones consistentes en: el aguinaldo; las vacaciones; las primas vacacional y de antigüedad y la participación de las utilidades; por tanto, se tienen que descontar los lapsos en que se suspendió el nexo de trabajo.
Lo anterior se confirma con el criterio de rubro: ANTIGÜEDAD LABORAL. PARA SU CÓMPUTO NO DEBE INCLUIRSE EL LAPSO MATERIA DE PERMISOS O LICENCIAS SIN GOCE DE SUELDO OTORGADOS AL TRABAJADOR (INTERRUPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE RUBRO: “PRIMA DE ANTIGÜEDAD, LAS INASISTENCIAS AL TRABAJO, POR FALTAS INJUSTIFICADAS Y POR PERMISOS SIN GOCE DE SUELDO DEBEN COMPUTARSE PARA EL PAGO DE.”), publicado en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo XX, p. 2307, Materia Laboral, Tesis XVII.1o.C.T.26 L, Tesis Aislada, Registro 180,406, octubre de 2004, en el cual se precisa que durante el tiempo amparado por los permisos o las licencias sin goce de sueldo, el trabajador no se encuentra bajo la disposición del empleador, ya que en virtud de que el vínculo laboral quedó interrumpido, no existió dependencia ni subordinación, además de que el empleador no puede disponer del trabajador, consecuentemente sería improcedente obligar al patrón a computar la antigüedad respecto de un momento en que no tiene responsabilidad para con el subordinado.
MEDIOS DE PRUEBA DE LA CONCESIÓN PATRONAL
Los empleadores tienen que probar que otorgaron a sus colaboradores el permiso para que estos últimos cuiden a sus hijos con cáncer, porque esta carga puede ser sujeta a revisión en caso de una inspección por parte de la STPS (arts. 170 Bis; 784 y 804, LFT).
Así, es recomendable considerar como mecanismos de comprobación, los elementos que a continuación se enlistan; mismos que deben integrarse al expediente del colaborador para estar disponibles en caso de que sobrevenga algún requerimiento por las autoridades laborales:
- constancias expedidas por el Seguro Social, que indiquen el padecimiento oncológico y la duración del tratamiento, cuya finalidad es que los patrones conozcan de la licencia (art. 140, Bis, segundo párrafo, LSS)
- escrito del trabajador a través del cual le da aviso de la situación a su patrón y la solicitud de permiso. En este documento se debe describir los términos de la constancia y requerir, en apego al precepto 170 Bis de la LFT, la licencia establecida en el dispositivo 140 Bis de la LSS con la intención de acompañar, cuidar y atender a su hijo menor, en sus correspondientes tratamientos médicos.
Con esta manifestación se deja prueba de que el colaborador solicitante, ejerció su derecho ante el empleador.
Con el objetivo de considerar los componentes de dicha manifestación, se aconseja revisar el Anexo I, Modelo Aviso-Solicitud de licencia ubicable en la página 06 de esta sección
- escrito emitido por la compañía, en la que se tome conocimiento de la situación y autorice el permiso en cumplimiento a los artículos 132, fracción XXIX Bis y 170 Bis de la LFT.
Los empleadores deben observar que la elaboración de dicho papel no es un deber legal, pero se recomienda hacerlo para demostrar que respetaron la prerrogativa atribuida en el dispositivo 170 Bis de la LFT y puntualizar las obligaciones laborales inherentes a la gracia, enfatizando que su finalidad es no afectar el vínculo de trabajo; por tanto, a través de este escrito deben sensibilizar al empleado solicitante de los efectos jurídicos de la licencia, la importancia de que él presente a la empresa las licencias, y del protocolo que deben seguir para mantener informada a la organización sobre el progreso o involución de su caso, con la finalidad de que ambas partes adopten la mejor decisión posible en torno al vínculo que los une.
Para identificar los elementos referidos se sugiere la lectura del Anexo II, Modelo de Autorización Patronal ubicable en la página 06 de esta sección
- licencias, las compañías deben manejar debidamente estos instrumentos. Para ello es indispensable la entrega puntual por parte de los subordinados de los mismos. Aquí la manera de obligar a los colaboradores es a través del reglamento interior de trabajo; las políticas corporativas emitidas para hacer operante el proceso de concesión del permiso y el escrito de autorización descrito, y
- listas de asistencias y CFDI, con los cuales se amparen los días laborados
MULTA
La LFT no prevé una multa concreta, por lo que, conculcar este derecho sería una violación a las normas laborales sancionadas por la regla general; esto es, que el infractor descubierto por la autoridad del trabajo, sea objeto de una sanción económica de 50 a 5,000 veces la UMA, equivalente de 4,224.50 a 422,420.00 pesos (art. 1002, LFT).
Normatividad interna
La reciente enmienda a la LFT se limita a señalar el derecho obrero, y por ende, su consecuente deber patronal, así como su naturaleza jurídica (causal de suspensión de la relación de trabajo), sin brindar más elementos para que se le dé un tratamiento adecuado.
La responsabilidad de otorgar las facilidades está dispuesta en el precepto 132, fracción XXIX Bis y se puede acreditar que efectivamente se brindan, con las documentales administrativas descritas, y además con las adecuaciones a los contratos laborales (mediante un anexo) y a los RIT (representantes del trabajador y patrón deben actualizarlo) ya existentes y en los nuevos. Para tal efecto se recomienda establecer:
- una cláusula en el contrato individual de trabajo, a efectos de vincular a cada uno de los colaboradores jurídicamente; para lograrlo se aconseja considerar, adaptándola a las características de la organización en los términos siguientes:
“EL TRABAJADOR’ se obliga a observar y respetar las disposiciones del Contrato Colectivo de Trabajo (en caso de que ‘LA EMPRESA’ lo tenga celebrado); el Reglamento Interior de Trabajo (RIT) que rigen en ‘LA EMPRESA’, así como todas las normas internas de esta última, en cumplimiento a lo establecido en el numeral 134 de la LFT”
- RIT, consiste en establecer en el apartado de los permisos una regla que prevea el tipo de licencia y remita a las políticas que especifiquen los pasos a seguir por el personal para pedir el permiso y dar el aviso de la constancia del IMSS y dar consecución a la licencia (arts. 423, fracc. IX, LFT).
Es decir, para tal finalidad es viable establecer una regla como la recomendada enseguida, la cual puede ser acoplada a los rasgos de cada organización.
Capítulo VII
Permisos
Los trabajadores están obligados a solicitar los permisos para faltar a sus labores, por escrito dirigido a su jefe inmediato.
En caso de ser necesario que los colaboradores requieran aprovechar la licencia para cuidados médicos a hijos menores de 16 años, prevista en los artículos 170 Bis de la LFT y 140 Bis de la LSS; deben requerir a la brevedad posible, el permiso correspondiente por escrito al jefe inmediato y en el mismo dar aviso sobre la constancia alusiva al padecimiento oncológico y el tiempo de duración del tratamiento médico, así como cumplir las políticas respectivas.
Cabe contemplar que, conforme a la LFT, el RIT debe ser elaborado por una comisión mixta de representantes del patrón y de los colaboradores, así como ser depositado ante la Junta de Conciliación y Arbitraje (JCA) respectiva (art. 424, LFT), y
- políticas corporativas sobre el procedimiento de petición, autorización y manejo de licencias para cuidados médicos, se trata de crear un manual que contenga el protocolo que las áreas de recursos humanos deben observar para brindar el derecho y el acompañamiento que requerirá un subordinado, precisando las acciones a efectuar por este con sus respectivos plazos; la descripción de las documentales que es imperioso presentar por el requirente; los medios de comunicación entre este y la empresa.
Con la finalidad de ceñir al personal a aplicar dichas directrices, es indispensable darlas a conocer desde el inicio de las relaciones laborales y señalar en el contrato individual de trabajo que con fundamento en el artículo 134, fracción I de la LFT se obligan a observar la referida norma interna, apercibidos que en caso de faltar a los términos y procedimientos especificados, pueden ser objeto de las medidas disciplinarias previstas en el RIT depositado ante la JCA respectiva
Sustitución del personal que goza de una licencia
Según el dictamen de las Comisiones Unidas de Seguridad Social y Presupuesto y Cuenta Pública de la Cámara de Diputados, respecto de la reforma a la LFT en materia de licencia para padres con hijos con cáncer, las empresas pueden ocupar la vacante que deja el trabajador con licencia; es decir, los patrones pueden contratar temporalmente el reemplazo de los padres que se ausentan para cuidar a su hijo, conforme al artículo 37, fracción II de la LFT.
Es recomendable para los patrones que decidan realizar una contratación de esta naturaleza, que establezcan en el contrato por tiempo determinado que celebren con los subordinados sustitutos que, el motivo de su contratación es cubrir la licencia otorgada por el IMSS a los colaboradores inmersos en la situación objeto de este trabajo, y así evitar que la falta de especificación dé lugar a que se considere la relación como por tiempo indeterminado (art. 35, LFT).
Observar lo anterior es vital, aún en el caso de licencias por tiempos cortos; pues le da certidumbre a los patrones hacer constar por escrito las condiciones de trabajo, comunicar los movimientos afiliatorios respectivos al Seguro Social y al terminar la relación laboral cubrir la parte proporcional del aguinaldo, las vacaciones y la prima vacacional correspondiente (arts. 24, LFT; 12, fracc. I y 140 Bis, tercer párrafo, LSS).
ANEXOS
Conclusión
La licencia en comento es un derecho que los patrones deben conceder a los empleados; por ende, tienen que estar atentos a que la misma sea otorgada por el IMSS en términos del numeral 140 Bis de la LSS.
Asimismo, de implementar las medidas descritas los empleadores deben difundirlas para que con su aplicación se salvaguarde la relación de trabajo de los colaboradores que enfrentan esta necesidad.
