Enredos de la Guía REPSE de la STPS

La reforma en materia de subcontratación laboral publicada en el DOF el 23 de abril de 2021, tiene como fin terminar con las malas prácticas que se venían dando desde hace varios años con el uso de esquemas de tercerización, cuyo objetivo era disminuir las cargas laborales y de seguridad social patronales.

No obstante, desde la entrada en vigor de la reforma, los empresarios han tenido dificultades para entender e implementar las nuevas disposiciones, principalmente en la subcontratación de servicios o de ejecución de obras especializados que deben inscribirse en el Registro de Proveedores de Servicios Especializados –REPSE– de la STPS (arts. 13 y 15, LFT).

Tan es así que, el 26 de agosto de 2021 la STPS dio a conocer en su portal una Guía para cumplir con las obligaciones en materia de registro en el REPSE para las personas físicas o morales que ejecuten servicios u obras especializados, en el marco de la reforma en materia de subcontratación (Guía), para dar “certidumbre“ y “claridad“ sobre las reglas para obtener y exigir el registro de actividades especializadas en el REPSE, en donde hace una interpretación de qué se entiende por “proporcionar o poner a disposición trabajadores”.

Sin embargo, dicho documento generó más dudas a los patrones. Por lo que a continuación se explica qué características debe tener el lenguaje utilizado en los documentos jurídicos, qué se entiende por poner a disposición trabajadores y se analizan los criterios dados a conocer en la Guía de la autoridad del trabajo.

Lenguaje e interpretación de las normas jurídicas

El derecho, está integrado por un conjunto de normas jurídicas que están dirigidas a regular a la sociedad; se entiende como un discurso que tiene un destinatario.

En ese sentido, las leyes, los actos administrativos, reglamentos e inclusive las sentencias, emiten un mensaje, que para que sea descodificado (interpretado) exitosamente por su destinatario, debe expresarse en un lenguaje claro, preciso, breve, con una sintaxis sencilla, y sin perder su rigor técnico-jurídico.

Ello con el fin de que el Estado garantice el goce efectivo de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las personas, dotándolos así de una certidumbre jurídica; es decir, el poder legislativo y la autoridad administrativa, en ejercicio de sus facultades, deben crear leyes o reglamentos, usando un lenguaje sencillo, en el que las personas conozcan: sus prerrogativas, qué tienen prohibido y cómo deben cumplir con sus deberes. Ello está sustentado en el artículo 16, primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

Para la Plain Language Association International, en español, Asociación Internacional, un lenguaje claro es cuando se cumple con los siguientes parámetros: se entiende la información la primera vez que la oye o se lee y se es capaz de usar lo que encuentra para satisfacer las necesidades. Mientras que la Secretaría de la Función Pública señala que “es la expresión simple, clara y directa de la información que los ciudadanos y los servidores públicos necesitan conocer”.

Desafortunadamente, al redactarse las normas jurídicas surgen problemáticas en cuanto a qué quiso decir la ley, ya sea por utilizar palabras ambiguas, o por vocablos que no están definidos por esta, por lo que se debe recurrir a diversos métodos de interpretación.

Se puede emplear el aforismo jurídico “Non ex opinionibus singulorum, sed ex communi usu nomina exaudiri debent”, que significa, las palabras no deben interpretarse de acuerdo con las opiniones de cada uno, sino de acuerdo con el uso común; por ende, es viable recurrir al diccionario de la Real Academia Española (DRAE), para entender su sentido propio.

Subcontratación o ejecución de obras especializadas

La subcontratación de servicios especializados no debe entenderse como una excepción a lo previsto en el artículo 12 de la LFT, en el cual se prohíbe proporcionar o poner a disposición a los trabajadores en beneficio de una persona física o moral.

El numeral 13 de la LFT, permite subcontratar servicios especializados o ejecutar obras especializadas, que no formen parte del objeto social y actividad económica preponderante del beneficiario, sin que la ley señale en ningún supuesto que se permita poner o proporcionar a los subordinados al servicio del beneficiario.

Esto significa que se descentraliza una actividad en que la empresa no tiene los conocimientos necesarios de ese proceso de su organización, porque no es esencial de su negocio, y eso le ayudará a concentrarse en las tareas que realmente ejecuta con dominio.

A pesar de ello, el artículo primero del Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo publicado por la STPS el 24 de mayo de 2021 (Acuerdo), prevé que ese documento tiene como objeto: establecer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que ejecuten servicios especializados o realicen obras especializadas y que para ello proporcionen o pongan a disposición trabajadores propios en beneficio de otra para ejecutar los servicios o realizar las obras especializadas en los términos referidos en los artículos 13 y 15 de la LFT.

Con lo anterior, para la Secretaría, la subcontratación de servicios u obras especializadas es poner a disposición trabajadores a beneficio de una persona, para que se lleven a cabo los servicios contratados del cliente y bajo las órdenes de esta último, siempre que no forman parte de su objeto social o de su actividad económica preponderante.

¿Qué entender por proporcionar o poner a disposición trabajadores?

La LFT y el Acuerdo de la STPS, no precisan qué se entiende por proporcionar o poner a disposición trabajadores, y en virtud de que las palabras deben interpretarse según su uso común y sentido propio, debe acudirse al DRAE.

Poner es el colocar en un sitio o lugar a alguien o algo; disponer o disposición es mandar lo que ha de hacerse, o valerse de alguien o de algo, tenerlo o utilizarlo como propio.

De esto se infiere que poner a disposición es enviar a un trabajador a un cliente para que utilice sus servicios como propios, de ahí que le ordene las tareas a realizar para sus fines, como es el que efectúe una tarea que no forma parte de su objeto social o actividad económica preponderante.

Guía

El documento dado a conocer por la STPS no es vinculatorio, porque no fue publicado en el DOF, por ello no es de acatamiento estricto para los patrones, y como su nombre lo señala, es solo una referencia para que puedan determinar quienes deben contar con el REPSE (art. 4o., Ley Federal del Procedimiento Administrativo)

Poner a disposición, según la autoridad laboral

La STPS a través de la Guía, en el apartado “VI Aspectos a considerar” (aspecto), señaló diversos criterios respecto a quiénes deben o no inscribirse en el REPSE, así como algunos supuestos particulares.

Esto toma cierta relevancia, para conocer si en caso de una inspección de trabajo, los empresarios podrán o no ser multados por carecer del registro.

Del artículo primero del Acuerdo, se entiende que deben registrarse en el REPSE las personas físicas o morales que ejecuten servicios especializados o realicen obras especializadas y que para ello proporcionen o pongan a disposición trabajadores propios en beneficio de otra para realizar los servicios u obras especializados en los términos previstos en los preceptos 13 y 15 de la LFT.

Esto implica que están obligados a inscribirse quienes cumplan con lo siguiente:

• presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a favor de una persona
• que las actividades que efectúen no formen parte del objeto social o actividad económica preponderante del beneficiario, y
• para las tareas a desarrollar proporcionen o pongan a disposición personal en beneficio de una persona

De esto se deduce que, si uno de esos elementos no se llega a configurar, no se tendría porqué tramitar el registro ante la STPS. Sin embargo, debe cuidarse que no se caiga en la figura de suministro de personal prohibida por el artículo 12 de la LFT. De ahí que, los patrones deben analizar a detalle cada supuesto. Por ejemplo, si las actividades:

• no son especializadas, no forman parte del objeto social, y:
  • no se pone a disposición trabajadores: no existe subcontratación y por lo tanto no se tramita el registro, o
  • se pone a disposición trabajadores: se considera subcontratación de personal, acto que está prohibido
• son especializadas:
  • no forma parte del objeto social ni se pone personal a disposición: no requiere registro, porque es la prestación de un servicio
  • forma parte del objeto social, y se pone trabajadores a disposición: es subcontratación de personal y no puede realizarse
  • forma parte del objeto social, pero no se pone personal a disposición: si bien se trata de un “servicio especializado”, al no poner trabajadores en beneficio del cliente, no se considera subcontratación, y por lo tanto no debe obtenerse el REPSE

Como se observa, el elemento de “poner a disposición personal” juega dos papeles importantes: para detectar si se está celebrando un contrato prohibido por la ley, o si se debe tramitar el registro en el padrón de la STPS, ello porque:

• el artículo 12 de la LFT señala que está prohibido cuando una persona proporciona o pone a disposición trabajadorespropios en beneficio de otra, y
• el numeral primero del Acuerdo dispone que: cuando las personas ejecuten o realicen servicios especializados u obras especializadas, y que para ello se proporcionen o pongan a disposición subordinados propios en beneficio de otrase deben registrar

Lo anterior tiene una ligera diferencia, la LFT utiliza la acción en singular y el Acuerdo en plural. Pero al recurrir al DRAE, el significado es lo mismo.

A continuación, se analizan los conceptos proporcionados por dicha autoridad, con el fin de saber si se debe o no tramitar el registro, por configurarse el elemento de “proporcionar o poner a disposición”.

Según el lugar donde se desarrollen los servicios

“Proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de un tercero, se configura cuando uno o varios empleados llevan a cabo los servicios especializados en un espacio o centro de trabajo (propiedad, o bajo la administración o responsabilidad del contratante) distinto de aquel con quien guardan una relación laboral (contratista), por lo cual el contratista debe contar con el REPSE y este debe quedar plasmado en el instrumento jurídico suscrito entre contratante y contratista” (aspecto 1).

Se entiende que proporcionar o poner a disposición empleados en beneficio de un tercero es: cuando los subordinados de un patrón (contratista) realizan actividades especializadas en un centro de trabajo o lugar administrado por un beneficiario (contratante o usuario). En virtud de ello, el contratista debe contar con el REPSE, el cual debe estar señalado en el contrato celebrado entre los empresarios.

Por ejemplo, cuando una compañía requiere los servicios especializados en configuración de redes para comunicación interna, por lo que el proveedor, al mandar a sus colaboradores al centro de trabajo de aquella, tendrá que contar con su registro.

Si se interpreta en sentido contrario el criterio de la autoridad, al realizarse un servicio especializado, y este no se efectúa en las instalaciones del cliente o cualquier lugar que este administre, no se está proporcionando trabajadores, y por tanto el contratista no se debe inscribir en el padrón de la Secretaría.

Lamentablemente, la autoridad no señala si esas tareas especializadas son las referidas en los artículos 13, primer párrafo de la LFT; primero y segundo, fracción VII del Acuerdo; pero se presume que sí.

El riesgo de esta omisión es que puede darse el caso de brindar actividades especializadas, entendiéndolas en sentido amplio, como realizar algo para un fin o cierto uso o de una rama determinada de una ciencia o arte (DRAE). Por ejemplo, efectuar una auditoría en materia laboral o fiscal, o una fumigación para abatir una plaga de roedores.

Como se observa, la autoridad no consideró que existan prestadores de servicios (que pueden ser especializados —en un sentido amplio—) que, por la naturaleza de las actividades contratadas, necesitan estar en el domicilio de su cliente.

Esto orilla a las compañías a exigir a todos sus proveedores su inscripción en el REPSE, estén o no obligados a ello, a pesar de asumir una responsabilidad solidaria frente a los trabajadores y a las instituciones de seguridad social. Ello, bajo la premisa de que, si los servicios u obras se ejecutan en sus instalaciones, se consideran que están a su disposición.

Es criticable, que se establezca que el número de registro en el REPSE se asiente en el contrato firmado entre el contratante y el contratista. Si bien ello está acorde con el artículo décimo octavo del Acuerdo, el cual prevé que en estos contratos debe plasmarse el registro y folio de la actividad vigente, lo cierto es que el numeral 14 de la LFT señala que la subcontratación de servicios u obras especializados debe formalizarse mediante un contrato por escrito que contenga el objeto de las tareas u obras, y el número aproximado de trabajadores que participarán en dicho acto jurídico, pero no indica el número del REPSE.

De esto se aprecia, que el Acuerdo y la Guía, exigen más requisitos a los previstos a la LFT, lo cual vulnera los derechos de legalidad y seguridad jurídica de los empresarios, contenidos en los dispositivos 14 y 16 de la CPEUM, además de que no se respeta la jerarquía de subordinación de los reglamentos hacia las leyes federales, aludida en el diverso 133 de dicho ordenamiento.

Cabe mencionar que el contrato de servicios de subcontratación especializada, aun cuando no se hubiese formalizado, producirá sus efectos, por lo que solo se trataría de una falta de formalidad. Ello porque el numeral 14 de la LFT no prevé alguna consecuencia de nulidad absoluta, ni relativa.

En otro orden de ideas, en este primer punto, la autoridad solo mencionó “servicios especializados”, dejando afuera la ejecución de obras especializadas, por lo que hace pensar que no se refiere a la especialización señalada en la LFT y el Acuerdo.

Por otra parte, al indicar la Guía “proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de un tercero”, genera un conflicto de interpretación, puesto que no se entiende quién es el tercero. Ello porque, si se concibe una relación:

• laboral, los sujetos obligados son el patrón y trabajador, entonces el tercero es el beneficiario de los servicios especializados, o
• civil o mercantil, existen solamente dos sujetos: contratante y contratista; en el cual una persona le encarga a otra los servicios, por ello, no existiría el tercero

Podría darse el caso, que a quien se le encargó la actividad, a su vez contrate a alguien para realizarla. Aquí sí habría un tercero, respecto al contrato celebrado entre el contratante y contratista

El artículo primero del Acuerdo señala que la puesta disposición es en beneficio de una persona física o moral, y nunca de un tercero.

Poner a disposición según la temporalidad de las labores

“Cuando los trabajadores de una empresa desarrollen labores en las instalaciones de otra, se considerará que se proporciona o pone a disposición personal, cuando los trabajadores de la primera desempeñen sus labores en las instalaciones de la segunda de manera permanente, indefinida o periódica; por lo que, en este caso, la compañía que proporciona o pone a disposición los trabajadores deberá contar con el registro ante el REPSE y acreditar el carácter especializado de las labores que sus trabajadores llevan a cabo en las instalaciones de la otra, siempre y cuando no tengan el mismo objeto social o actividad económica preponderante” (aspecto 2).

En este punto proporcionar o poner a disposición personal, es cuando los empleados del contratista efectúan labores especializadas en las instalaciones del cliente (y que no formen parte del objeto social o actividad económica preponderante de este) permanente, indefinida o periódicamente.

Para comprender esta definición es indispensable conocer qué se entiende (según el DRAE) cuando las labores especializadas son: 

• permanentes: sin limitación de tiempo
• indefinidas: no tiene término (último momento de la duración o existencia de algo) señalado o conocido, o
• periódicas: se repite con frecuencia a intervalos determinados

Con lo anterior, se deduce que poner a disposición trabajadores del contratista, es cuando, los colaboradores llevan a cabo sus tareas en las instalaciones del beneficiario:

• por un lapso indeterminado; es decir, que no tienen fecha de conclusión (puesto que la vigencia es indefinida). Un supuesto es cuando una empresa contrata los servicios de vigilancia para sus oficinas, en el cual no se prevé una finalización de estos, o
• efectúen trabajos con una periodicidad frecuente. Por ejemplo, un restaurante contrata el servicio de limpieza general de su cocina (que puede ser especializado por el manejo de los químicos y desechos, en términos del artículo segundo., fracción VII del Acuerdo), el cual se lleva a cabo cada tres meses

Considerar la temporalidad del contrato, como un elemento para definir si los trabajadores están o no a disposición, no es del todo adecuado. Tomemos el caso de que al firmarse un acuerdo para la prestación de servicios especializados del 24 de abril al 31 de diciembre de 2021, estos no serían permanentes, ni indefinidos, ni periódicos. Luego entonces, según el criterio de la STPS, el contratista no pondría a disposición a los empleados y, por ende, no tendría que inscribirse en el REPSE, con lo cual se contraria al artículo 13 de la LFT.

Por otra parte, surge la inquietud si el aspecto analizado es complementario al primero, o independiente, ello porque su redacción parte de la hipótesis de que los empleados desarrollan sus labores en la instalación del beneficiario (lo cual quedó asentado en el punto uno), pero cada definición de poner a disposición las aborda en una numeración distinta.

Es preciso resolver esta duda para definir si se está o no poniendo a disposición a los trabajadores. Si se considera que es:

• complementario, las tareas de los servicios especializados realizados en el lugar del beneficiario, pero que no son permanentes, ni indefinidos ni periódicos, no existiría la puesta a disposición de colaboradores; por tal motivo, no se tramita el REPSE.

Este criterio puede ser la salida para no registrarse en dicho padrón, en los siguientes casos:

• • prestadores de servicios profesionales que enviaron a sus colaboradores a las instalaciones del cliente para realizar una actividad por un tiempo determinado, como revisar la contabilidad de este último, o
  • quienes brindan servicio de mantenimiento por un tiempo determinado, sin importar el lapso que esté su personal en las instalaciones del cliente, pues si bien estos realizan sus tareas en el domicilio de este, al tener las actividades una fecha cierta de finalización, no se consideraría que existe una puesta a disposición

• independiente, si el acuerdo entre el contratante y contratista es temporal (ejemplo, del 1o. al 31 de agosto), pero las tareas de los subordinados se realizan en el centro de trabajo o espacio administrado por el usuario, el patrón estaría proporcionando a su personal, por lo que se tendría que contar con el registro; es decir, basta quelos servicios especializados se presten en el domicilio del usuario, para que nazca la exigencia de registrarse en el padrón de referencia, excluyendo las características de la forma en desempeñar las labores (permanente, indefinida o periódica)

Con ello se observa que los criterios de la autoridad generan más confusión, por no estar estructurados claramente.

En nuestra opinión, definir si están o no a disposición los trabajadores, no puede sujetarse a la permanencia de los servicios, así que se tiene que observar cada caso en particular.

Si los servicios o las obras especializados no tuvieran la calidad de subcontratación por el simple hecho de que el acuerdo entre las partes esté limitado en cuanto a su temporalidad (como suele ocurrir en la práctica), provocaría que los trabajadores queden desprotegidos, porque no se configuraría la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 14 de la LFT.

Qué no es proporcionar o poner a disposición personal

“Las actividades encaminadas a proporcionar o poner a disposición personal son todas aquellas en las cuales no se actualicen los elementos que constituyan una relación laboral entre el personal del contratista y la contratante (SUBORDINACIÓN)” (aspecto 6)

Para la autoridad laboral proporcionar o poner a disposición personal, no conlleva a que se den los componentes esenciales que componen a un vínculo laboral (trabajo personal, subordinación, y pago de un salario) entre los trabajadores del contratista y el beneficiario.

Se desconoce cuál fue la intención de la STPS al poner entre paréntesis la palabra subordinación, pues esta es un elemento de la relación laboral. Probablemente quiso acotar que poner a disposición a los trabajadores no implica que el contratante de los servicios especializados tenga un poder jurídico de mando hacia los subordinados, y que estos no están obligados a obedecerlo. Esto según, el criterio judicial de rubro: RELACIÓN LABORAL. SI NO EXISTE EL ELEMENTO SUBORDINACIÓN DEL TRABAJADOR HACIA EL PATRÓN NO PUEDE EXISTIR LA, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, Tomo II, p. 590, Materia Laboral, Tesis XX.18 L, Tesis Aislada, Registro 203, 851, de noviembre de 1995.

Coincidimos que el poner a disposición a los trabajadores no implica que se den todos los elementos de la relación laboral, a saber:

• trabajo personal, que las labores solo pueden desarrollarse por la persona que fue contratada para ello y lo puede recibir la persona física o moral que requirió dichas labores (art. 21, LFT)
• subordinación, es el poder jurídico de mando que tiene el patrón para ordenar, supervisar y dirigir al trabajador dentro de su jornada de labores en lo referente al desarrollo del servicio contratado, y por otra el deber del trabajador de cumplir con las instrucciones recibidas, siempre y cuando se refieren al trabajo contratado
• pago de un salario, es la obligación principal del patrón y se entiende como la retribución que se le cubre al trabajador por el trabajo realizado, esto derivado de que este desarrolla una actividad humana en beneficio de su contratante y en contraprestación recibe tal remuneración (art. 82, LFT)

Sin embargo, cuando se pone a disposición a los trabajadores, sí puede darse una parte de la subordinación —ordenar y dirigir—, por el significado de esas palabras (colocar a alguien para que sea utilizado como propio), tal y como ya se mencionó. Aclarando, que el beneficiario de los servicios no puede sancionar, despedir, imponer una jornada de trabajo, exigir horas extras y otorgar herramientas, a los subordinados, porque no es el titular de las relaciones de trabajo.

Indicios de puesta a disposición

“Son indicios de que se proporcionan o ponen a disposición trabajadores todas aquellas labores que se realicen en las instalaciones de una empresa, establecimiento o centro de trabajo por personal que no sean trabajadores de estos; por lo que en el desarrollo de una inspección de trabajo se deberá acreditar la naturaleza de los servicios que estos trabajadores prestan en las instalaciones del tercero y que las labores que desempeñan no corresponden al objeto social ni a la actividad económica preponderante de este; en caso de que se trate de una puesta a disposición de trabajadores, la persona empleadora deberá contar con el REPSE, sin perder de vista que no debe existir ningún esquema de simulación en perjuicio de los trabajadores” (aspecto 3).

Se entiende que si en una inspección de trabajo a un centro de labores, se detectan personas trabajando y no están contratados por el inspeccionado, se presume que estas se pusieron a su disposición. En consecuencia, el empresario tiene que acreditar que las actividades realizadas por los empleados son especializadas y que no forman parte de su objeto social ni de la actividad económica preponderante, y además el contratista deberá contar con el REPSE.

Este criterio va encaminado a que en una revisión se debe desvirtuar que no se está ante una subcontratación de personal, conforme al artículo 12 de la LFT.

De ahí que deba justificarse que las tareas realizadas por los empleados son especiales y no forman parte del objeto social y actividad económica preponderante del beneficiario y que se cuenta con el registro en el padrón de la STPS, según el numeral 13, primer párrafo de la LFT.

La problemática de este aspecto (y en sí el criterio general de poner personal a disposición), es que la autoridad laboral no repara que, en algunos casos, existirán empleados de un prestador de servicios, que realizan sus labores, en el domicilio del beneficiario, pero que no están sujetos a una subcontratación especializada o de personal. Por ejemplo, cuando contadores de un despacho, estén realizando una auditoría y por ello están en las oficinas del cliente; en este caso los servicios son civiles.

Pero, en este supuesto, y conforme al criterio de la STPS, con el ánimo de evitar una sanción, es posible que  se le exija al patrón de los auditores contar con el REPSE, situación que sería incorrecta, pues la naturaleza jurídica entre el contratante y contratista es civil y no laboral; por lo tanto, no se tendría que cumplir con los artículos 13, primer párrafo de la LFT y primero del Acuerdo.

Vale la pena rescatar, el aspecto dos de la Guía, que señala que no se considerará que los trabajadores están a disposición de una empresa, cuando las tareas no sean permanentes, ni indefinidas ni periódicas; puesto que los servicios profesionales tienen una fecha de inicio y de conclusión, o bien finalizan cuando acontezca un suceso en el futuro (retomando la hipótesis mencionada, cuando se entregue la auditoría).

Casos especiales

La Guía, prevé ciertas casuísticas, como los servicios que realizan empresas estatales o concesionarias, publicidad, de marketing y entrega de productos, los cuales a continuación se comentan. 

Empresas estatales y concesionarias

“Para determinar si se proporcionan o ponen a disposición trabajadores, respecto de los contratos que se celebren con empresas estatales, y que por su naturaleza deban regirse por disposiciones especiales, en materia energética o de aquellas actividades consideradas como estratégicas por la CPEUM; en materia de seguridad; o en materia de caminos o carreteras y puentes; las disposiciones especiales se tomarán en consideración, en lo que aplique al caso concreto” (aspecto 4).

Conforme al artículo 28, quinto párrafo de la CPEUM, el Estado cuenta con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado; por lo que, mediante la figura de la concesión, los particulares pueden brindar servicios públicos.

En principio le corresponde al gobierno construir y conservar los caminos y puentes, pudiendo para ello otorgar concesiones (art. 5o., segundo párrafo, fraccs. II y III, Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal– LCPAF–).

Es decir, para construir, operar, explotar, conservar y mantener los caminos y puentes federales se requiere de una concesión, la cual se otorga a mexicanos o sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas (art. 6o., LCPAF).

En este sentido, el Estado como está obligado a brindar un servicio público y otorga una concesión, para que una empresa lo lleve a cabo, se podría presumir una subcontratación de servicios de personal, lo cual está prohibido por el artículo 12 de la LFT.

Aunque, estas concesiones son necesarias para el funcionamiento de la administración pública y para garantizar los derechos de las personas, por lo que, es prudente que en estos casos se recurran a las disposiciones especiales.

No obstante, la STPS tendría que definir cuándo se considerará que se ponen a disposición trabajadores para estar frente a una subcontratación de servicios especializados, en los casos que señaló en su criterio.

Publicidad

En torno a esta actividad mercantil, la STPS dio a conocer tres criterios, los cuales pudieran parecer los mismos supuestos, por ello la necesidad de analizar cada uno.

Agencias de publicidad

“En el caso de personas físicas o morales que pongan a disposición personal con base en un contrato vinculado a publicidad, marketing, difusión de productos o marcas, estas deberán circunscribir su actividad al objeto del contrato, sin que puedan realizar actividades propias del contratante, de lo contrario se actualizaría el supuesto de la subcontratación prohibida por la Ley” (aspecto 5)

Este aspecto implica que, si una agencia de publicidad fue contratada para realizar ese servicio, el de markenting, la difusión de productos o de marcas, y para ello pone a disposición personal en el domicilio de quien lo contrató, no podrá realizar las actividades previstas en el objeto social de su cliente, y en el acuerdo mercantil tendrán que precisarse dichos encargos. Por ejemplo, una comercializadora de celulares, contrata a una agencia para que le realice la campaña de publicidad de sus productos, y para ello, le envía a los trabajadores a su centro laboral.

Este tipo de servicios es considerado como profesional, y no debería tener relación con la materia laboral por el simple hecho que los trabajadores de la agencia realicen sus actividades en las instalaciones del cliente, salvo que este les de instrucciones, pues ahí sí se configuraría una subcontratación especializada.

Lo valioso de este criterio, es que, si la empresa de publicidad fue contratada y sus trabajadores realizan las actividades en su domicilio, no se considerará a disposición y por lo tanto no tendrán que tramitar el REPSE.

Para entender lo señalado por la autoridad, debe desmenuzarse qué servicios son a los que se refiere, a saber:

• un contrato de publicidades el acuerdo por el que un anunciante encomienda a una agencia, mediante una contraprestación, la creación, planificación, ejecución y difusión de contenidos publicitarios (art. 3o., fracc. III, Ley de Transparencia de Publicidad —LTP—).
  Por lo tanto, un anunciante, según el numeral 3o., fracción II de la LTP, es quien tiene interés en publicitar sus bienes o servicios, para lo cual contrata a una compañía encargada de crear, diseñar y ejecutar campañas publicitarias, así como contratar espacios publicitarios para los anunciantes a través de un mandato (art. 4o., LTP)

• marketingsegún Andrew Cohen es satisfacer las necesidades y deseos del consumidor; es decir, hacer una imagen externa e interna de una empresa, analizando todo tipo de mercado y de cliente o en busca de consumidores potenciales.
  La crítica hacia la Guía es que el término marketing en realidad se refiere a mercadotecnia, ello porque en las leyes o normas no pueden utilizarse expresiones en lengua extranjero, debiendo evitar la autoridad el uso generalizado de algunas palabras en el idioma anglosajón (art. 4o., Ley General de Derechos Lingüísticos).
  Como se aprecia, nuevamente, la STPS no utiliza un lenguaje claro y deja en estado de incertidumbre jurídica a los empresarios, pues desconocerán qué es marketing

• un contrato de difusión publicitaria(de un producto o marca) es el convenio por el que, a cambio de una contraprestación, un medio se obliga en favor de un anunciante a permitir la utilización de espacios publicitarios (art. 3o., fracc. IV, LTP)

Esto es, una persona física o moral que, por medio de ejemplares impresos, las telecomunicaciones, la radiodifusión, las señales satelitales, el Internet, la fibra óptica, el cable o cualquier otro medio de transmisión, difunda espacios publicitarios

Con lo anterior, se concluye que el fin del contrato de publicidad o marketing referido en el punto de análisis, es que la agencia envíe a su personal para diseñar, en cuanto a color o forma, el empaque de un producto, la propaganda (brochure o folleto, Banner, lonas, etc.), estrategia de difusión, entre otros servicios.

Promotoría

“Aquellas personas físicas o morales vinculadas a la publicidad, marketing, difusión de productos o marcas, deberán contar con el REPSE y entregarlo a aquellas, en favor de las cuales se proporcione o ponga a disposición personal (marcas, tiendas o canales de venta físicos)” —aspecto 7—

Este punto no es del todo claro, porque el caso señalado por la autoridad implica dos posibilidades. Las agencias envían a sus promotores o edecanes a las tiendas de autoservicio o departamentales, para:

• dar a conocer el producto elaborado por su cliente; es decir, aquí los subordinados no se mandan a las instalaciones de quien contrató los servicios de publicidad, sino a las de un tercero, con el fin promover determinado producto. Por ejemplo, la compañía fabricante de celulares contrata a otra para que esta con sus propios empleados, acudan a una tienda o canal de venta físico a dar a conocer el producto.
  En esta hipótesis es incorrecto que la autoridad, exija que el patrón tramite su registro ante la STPS, ya que no está siendo contratado para realizar actividades especializadas a favor de la tienda, simplemente sus colaboradores irán a promocionar un producto en un espacio distinto a su centro de labores principal.
  La relación que se tiene entre la agencia y el canal de venta físico puede ser de naturaleza civil, por el arrendamiento o comodato de un espacio (una “isla” o estand). Por lo que, al transferirse la posesión de ese lugar, este se convierte en un centro de trabajo del patrón, o

• promocionar un producto que se vende en la propia tienda o canal de venta físico. Por ejemplo, la compañía “Muebles Europeos”, contrata a la agencia para que, con su personal, publicite en las instalaciones de aquella, una televisión de última tecnología que está introduciendo en el mercado.

En este supuesto, sería viable, que se le exija al patrón entregar el REPSE al propietario del lugar en donde los colaboradores realizan sus actividades —considerando que poner a disposición es cuando los trabajadores hacen sus tareas en un domicilio destino al de su empleador—. En nuestra opinión, si ese personal no recibe órdenes del contratante, no se tendría que obtener el registro mencionado.

Debe precisarse, que para que esto realmente se logre, las labores de esos promotores solo deberían consistir en mostrar la mercancía y promocionarla. Esto es difundir un artículo de comercio entre los asistentes de la tienda y darles las características de aquel (beneficios y cuestiones técnicas o innovadoras), puesto que, si realizan la labor de venta, se consideraría subcontratación de personal, porque estarían realizando una actividad del objeto social o económica preponderante del beneficiario, a pesar de contar con el REPSE (arts. 12 y 13, LFT)

Publicidad de marca propia

“Las personas físicas o morales que por su conducto realicen actividades de promoción o publicidad de una marca propia, y cuyo personal se ponga a disposición en un centro de trabajo distinto al suyo, deberán contar con el REPSE. Dicho personal no deberá realizar actividades que formen parte del objeto social o actividad preponderante del centro de trabajo donde desarrollan sus actividades” (aspecto 8).

Esto implica que las actividades de publicidad que realiza la propia empresa para promocionar su marca, y que para ello envíen a sus empleados a un centro de trabajo distinto al suyo, tendrán que contar con el REPSE.

Según el numeral 171 de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, una marca es todo signo perceptible por los sentidos y susceptible de representarse de manera que permita determinar el objeto claro y preciso de la protección, que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado.

De esto se entiende que la marca es un rasgo distintivo que diferencia una empresa o productos de esta, frente a su competencia, la cual va a constituir un derecho de explotación exclusivo, reconocido por la legislación.

En ese tenor, puede darse el siguiente ejemplo: una universidad envía a sus empleados para dar a conocer su marca (nombre) y servicios, a una escuela preparatoria y así los alumnos de esta última la conozcan.

Desde nuestra óptica, en estos supuestos, no se configura la puesta a disposición, porque las actividades de los subordinados no son a favor del propietario del domicilio donde se llevan a cabo; y por lo tanto no se está en una subcontratación de servicios especializados.

Asimismo, utilizando el criterio del aspecto segundo, esas tareas no serían permanentes; por lo tanto, no se estarían poniendo a disposición a los colaboradores, en consecuencia, no se tramitaría el REPSE.

En otro orden de ideas, el punto analizado podría interpretarse que la propietaria de una marca envía a sus trabajadores a un canal de venta físico, para que realicen la publicidad de su marca y productos.

En la práctica las grandes tiendas departamentales, compran a sus proveedores determinado número de productos (cámaras fotográficas, equipos de audio y video, entre otros), pero les piden a estos que envíen a su personal para que “publiciten esos bienes”.

Conforme al criterio seguido por la STPS, se estaría poniendo personal a disposición de una persona, porque las funciones de los empleados se realizan en un centro laboral distinto al de su patrón, por ende, deberían tener el REPSE.

Pero, se reitera, que poner a disposición debe comprenderse que es cuando los empleados reciben ciertas órdenes del cliente.

Para que esto realmente se logre, las labores de esos promotores solo deberían consistir en mostrar la mercancía y promocionarla. Esto es difundir un artículo de comercio entre los asistentes de la tienda y darles las características de aquel (beneficios y cuestiones técnicas o innovadoras).

Así las cosas, el que la autoridad solicite el REPSE al patrón, no tendría razón de ser.

Sin embargo, en la realidad, los empleados no solo promocionan la marca o el producto, sino que también hacen una labor de ventas, lo cual está prohibido conforme al artículo 12 de la LFT. Ello, porque los subordinados, abordan a los visitantes de los comercios, para:

• darles las características de los objetos que promocionan, pero también las de la competencia y así hacer una comparación con los suyos
• convencerlos de que adquieran los bienes de su marca, satisfacer las dudas y rebatiendo las objeciones que tuviesen
• indican las promociones de los artículos de la marca, como descuentos o facilidades de pago, aunque el que los vende es la tienda departamental, y
• los acompañan hasta la caja para que realicen el pago (esto conlleva a cerrar la venta)

Además, los propietarios de la marca reciben un informe de los productos adquiridos en los negocios mercantiles, por lo que, les dan una comisión a los promotores, por la venta.

Es de precisarse, que las tiendas de autoservicio no escapan a la simulación, pues en ocasiones también les piden a esos empleados, que acomoden las mercancías en los estantes.

En ese orden de ideas, estos trabajadores, están llevando a cabo actividades del objeto social o económicamente preponderante de las tiendas (compra y venta).

Una de las excusas de estos negocios para que les envíen a los promotores, es porque estos últimos conocen correctamente las características de los bienes; pero, con ello están evadiendo sus obligaciones laborales respecto a sus vendedores, como es capacitarlos para que se familiaricen con las características técnicas de las cosas ofertadas al público.

En virtud de ello, la STPS debería analizar a profundidad este esquema utilizado por los comercios, con el fin de prohibirlo, y así proteger a los trabajadores, y no solo exigir que los propietarios de la marca tengan el REPSE.

Adquisición de bienes

“En aquellos casos en que exista la adquisición de bienes, con independencia del origen de la relación jurídica contractual, y en la cual el contratista esté obligado a su entrega en el centro de trabajo, establecimiento o sucursal de la contratante, no se considerará que se actualizan los elementos para contar con el REPSE” (aspecto 9).

Esto implica que la entrega de los productos que vende un comerciante a sus clientes no es una subcontratación especializada, por lo que aquel no debe registrarse.

Es atinado el criterio, derivado que si se adquiere un bien y este es entregado en el domicilio que se indique, no hay razón para solicitar el REPSE.

No obstante, surge la duda respecto a qué ocurre si esa adquisición incluye la instalación del producto vendido.

Desde nuestro punto de vista, no debería exigirse el REPSE si la compra de un objeto es con la instalación, la cual se llevará en un breve momento dentro de las instalaciones del consumidor, puesto que no se cae en el ámbito de la subcontratación de un servicio especializado.

¿Todos los servicios son especializados?

“En aquellos casos en que exista una prestación de servicios con independencia del origen de la relación jurídica contractual, en donde exista la puesta a disposición de trabajadores se deberá contar con el REPSE” (aspecto 10).

Se entiende que, para la autoridad, cuando se presten servicios, en los que se pongan a disposición trabajadores, se deberá contar con el REPSE, sin importar la naturaleza del vínculo celebrado entre un contratante y contratista.

Al final se generaliza que todos los casos de servicio, donde los trabajadores de un patrón realicen sus actividades en las instalaciones del cliente, se tendrá que contar con el REPSE.

Esto es incorrecto, pues como se comentó, existen servicios civiles (auditoría) en los cuales, si bien los subordinados están en un centro laboral distinto al de su empleador, no implica que están llevando a cabo los servicios especializados referidos en la LFT, lo que genera que todas las empresas les pidan a sus proveedores el REPSE.

Conclusiones

Se advierte que la Guía no utiliza un lenguaje claro, preciso, breve, con una sintaxis sencilla, pero lo más grave es que pierde su rigor técnico-jurídico, porque no emplea las figuras y condiciones previstas en la LFT y el Acuerdo, y más allá de resolver las inquietudes del sector empresarial, les genera más, dejándolos en un estado de incertidumbre jurídica. Por lo que los patrones seguirán vacilando si deben o no solicitar su registro.

Es de recalcarse que la Guía solo es un documento orientativo para las empresas, por lo que la autoridad no puede fundamentarse en ella para imponer alguna sanción por no contar con el REPSE.

Por ende, la multa podría impugnarse, y en su caso, declararse su nulidad. Por lo que el poder judicial tendrá que hacer la interpretación armónica y hermenéutica de los artículos 12, 13 de la LFT y primero del Acuerdo.

Finalmente, en el caso de que no se proporcionen o se pongan a disposición personal, de una persona física o moral a otra, dentro de los parámetros referidos en la Guía no se tendrá que tramitar el REPSE (aspecto 11).