Discriminación al ofertar vacantes de empleo

Suele pensarse que la no discriminación es un deber de las autoridades, por estar concebida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), y por ende, los particulares no tienen que respetarla, por gozar de autonomía de la voluntad al relacionarse.

De hecho, los patrones no cuidan ciertos requisitos al publicar las vacantes para la contratación de personal, y hacen distinciones sin justificación alguna, como la edad o el sexo; de ahí que a continuación el maestro José Juan Ríos Aguilar, coordinador editorial de las secciones de laboral y seguridad social, de IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, comente qué entender por igualdad, los tipos de discriminación que pueden suscitarse al ofertar empleo, y la responsabilidad patronal.

Igualdad y no discriminación

La igualdad es un principio jurídico universal reconocido en distintos instrumentos internacionales, como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y supone la eliminación o ausencia de toda forma de discriminación, la cual se clasifica en dos:

• directa: es el trato que se le da o pudiese darle al individuo, en atención a ciertas condiciones, de manera menos favorable que otro, en idéntica situación; esta exclusión es explícita. Por ejemplo, dar a conocer que se contratará solo a hombres, e
• indirecta: se produce cuando una disposición, criterio o práctica, en apariencia es neutra, pero coloca a determinadas personas en desventaja, respecto a otras, salvo que exista justificación alguna; esto es, que la acción afecte negativamente.

Es más difícil identificarla. Una muestra de ello es prever que se solicite un mínimo de altura y de peso del candidato para un puesto de limpieza, lo cual en apariencia es objetivo, pero si se analiza a detalle, podría dejar de lado a las mujeres, porque estadísticamente pudiesen no cumplir con tales exigencias, y no existe razón alguna para ello

Responsabilidad al ofertar vacantes discriminatorias

De acuerdo con el artículo 133, fracción I de la LFT, los patrones tienen prohibido negarse a aceptar trabajadores por razón de: origen étnico o nacional; género; edad; discapacidad; condición social y de salud; religión; opiniones; preferencias sexuales; estado civil o cualquier otro criterio que pueda dar lugar a un acto discriminatorio.

Esto puede ser criticable por los siguientes argumentos:

• la LFT rige las relaciones de trabajo — servicio personal y subordinado a cambio de un salario—; esto conllevaría a que esta norma no podría inmiscuirse a cuestiones previas al inicio de aquellas
• los contratos de trabajo obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a las normas laborales, a la buena fe y a la equidad; por ende, si no se han iniciado los servicios o firmado un contrato, el patrón no tiene obligación frente a un aspirante
• del artículo 6o. del Código Civil Federal, se entiende que los particulares tienen una autonomía de la voluntad (autodeterminación individual), y con ello pueden renunciar a derechos privados.

Además, el numeral 1796 de ese ordenamiento, dispone que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, el cual puede ser expreso o tácito

Es de precisarse que en las relaciones entre particulares, sí predomina su voluntad, pero con ciertos matices.

La CPEUM al contemplar los principios de igualdad, y a la no discriminación, no conlleva a que los particulares los acaten rígidamente en sus relaciones privadas, como sucede con el Estado. Esto porque el individuo puede válidamente decidir si no le gusta una persona para entablar una conexión sentimental (matrimonio, amistad) o comercial (formar una sociedad mercantil).

Sin embargo, para aquellas interacciones asimétricas, donde una parte es superior frente a la otra (está en desventaja por ser débil), es necesaria una protección y limitación a esa autonomía. Aquí se ubican los lazos laborales, regulados por el derecho del trabajo, el cual es de carácter social.

Al producirse una discriminación en las relaciones laborales, aquella es de interés público, pues se asume la necesidad de proteger la dignidad de la persona.

Los dispositivos 2o., 3o., 56 y 133, fracción I de la LFT, reconocen los derechos fundamentales a la no discriminación en el empleo. Si bien, dicha normatividad regula los vínculos laborales entablados, su espíritu está encaminado a reforzar la protección del acceso a un trabajo digno (pues la sociedad debe garantizarlo) al “trabajador” que aspira a un puesto, más allá de su condición de contraparte en un contrato de esta naturaleza.

De no considerarse de esa forma, el candidato sería despojado de sus derechos a la igualdad y a la no discriminación, y no podría hacerlos valer; es decir, no tendría una tutela por entrar en un vacío o zona gris del derecho.

Cabe precisar que el artículo 1.3 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958, señala que los términos “empleo” y “ocupación” incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones, como también las condiciones de trabajo. De esto se entiende, que la protección de no distinguir es desde la convocatoria, durante y la terminación de los servicios.

Por esas razones, los anuncios de trabajo deben ser en términos igualitarios, excluyendo todo elemento que impida el acceso al empleo.

De no cumplir con lo anterior, el patrón no estaría obligado a contratar a quienes se sientan afectados, pues es libre de gestionar su propio interés, sin injerencias externas; pero sí tendría que hacer una reparación integral o dar una “justa indemnización”.

De ahí que en la medida de lo posible, tendrá que anular todas las consecuencias de la discriminación y restituir la situación a la manera en la que se encontraba previamente, y de no ser esto posible, cubrir una cuantía resarcitoria por los daños ocasionados, calculada equitativamente —que no genere una ganancia a la víctima—, como el monto correspondiente a sesiones de terapia psicológica.

En cuanto a los medios probatorios para acreditar dicha acción ante el juzgador, no será necesario que el transgredido demuestre haber presentado una solicitud de trabajo, pues ello actualizaría la discriminación, y por ende, lo revictimizaría, pues podría sentirse humillado.

Causas de discriminación

El artículo 133, fracción I de la LFT, prevé las categorías sospechosas que pudiesen ocasionar una discriminación, las cuales a continuación se enlistan, y se dan ciertas características de estas:

• origen étnico o nacional: están arraigadas a factores sociales y económicos, pudiendo afectar a indígenas, afroamericanos o gitanos; y por el estatus migratorio
• género: es por características biológicas y funciones que definen a los hombres y a las mujeres, como el embarazo, la altura o el peso, y que no juegan un papel importante al desarrollar las actividades. En otra arista, incluye tratar diferente a quienes no se identifican en relación con su género, como las personas trans
• edad: se valora la longevidad y no las capacidades, el rendimiento, y las aptitudes del solicitante. Es frecuente que se excluyan adultos mayores, pues se prefiere pagarle menor salario a alguien joven y sin experiencia.

Puede justificarse la diferencia de trato, por la naturaleza de la actividad concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, y constituya un requisito esencial y determinante

• discapacidad: recae en las personas que tienen una diversidad funcional física, mental, intelectual o sensorial. Los casos más usuales es pedir que se abstengan de participar quienes tienen en concreto una discapacidad, o bien que cumplan con un porcentaje de afectación.

En este apartado, será necesario adoptar medidas positivas para que los postulantes puedan laborar en la empresa, pudiendo especificar en la oferta de empleo, las facilidades que se tienen para discapacitados

• condición social y de salud: la primera categoría está vinculada a cuestiones sociales y económicas, por ejemplo, solicitar egresados de determinada universidad de prestigio; la segunda, por exigir que no se tenga alguna condición médica, como VIH
• religión: es entorno a la expresión de las creencias o por no apoyarlas; al pertenecer a un grupo religioso; exigir vestimenta que está prohibida para ciertas religiones; y en general, solicitar injustificadamente ciertas características que vayan en contra de este tipo de dogmas
• opiniones: se encamina a descartar a quienes pertenecer a un partido político, o tienen ciertas ideologías. Cabe señalar que puede haber una restricción si el pensamiento afecta a grupos históricamente vulnerables (prohibir que se comulgue con la Alemania Nazi, el machismo, etc.)
• preferencias sexuales: se da en función por una apreciación o valoración de la heterosexualidad, haciendo de un lado a quien tiene afinidad por personas de su mismo sexo
• estado civil: por vivir en matrimonio o concubinato, y que hace suponer que en algún momento faltarán al trabajo por estar embarazadas, o por cuidar a sus hijos
• cualquier otro criterio que pueda dar lugar a un acto discriminatorio: por tener responsabilidades familiares; pertenecer a un determinado sindicato; haber laborado en una compañía; por presencia (exigir buena vestimenta, lo cual puede vincularse con la condición social); y no contar con papeles oficiales, o porque no reflejan la identidad de género (relacionado con la categoría sospechosa de género)

Distinción justificada

Pueden existir diferencias o exclusiones al publicar una vacante, siempre y cuando sean razonables y objetivas, pues las características de las tareas así lo exigen; dejando fuera estigmas de roles masculinizados o feminizados.

Para ello será necesario tener una descripción del puesto y las actividades que involucran, y así determinar las capacidades del personal que se necesita. Esto incluye valorar las cargas que se tienen que observar en cuanto a seguridad y salud en el trabajo.

Conclusiones

La discriminación indirecta no es tan fácil de detectar, por lo que las empresas deben cuidar que al ofertar un empleo, no exijan requisitos que en apariencia son neutros, pero que realmente afectan a las personas.

En términos de la Norma Mexicana NMX-R-025-SCFI-2015 en Igualdad Laboral y No Discriminación, es recomendable que los anuncios de vacantes tengan un lenguaje incluyente y libre de cualquier tipo de expresión discriminatoria, una declaración explícita de la prohibición de solicitudes de certificados médicos de no embarazo y VIH para el ingreso.

Asimismo, conforme al artículo 132, fracción XXXI de la LFT, implementar en conjunto con los trabajadores, un protocolo para prevenir la discriminación antes, durante y al finalizar las relaciones laborales.