Colaboración del Licenciado Héctor Cervantes Nieto, Socio de la firma Cervantes, Nieto, Rebolledo y Abogados, S.C.
Características de las prestadoras de servicios
Este tipo de empresas tienen como actividad principal contratar trabajadores para que éstos a su vez presten sus servicios a favor de terceros que son sus clientes, debiendo asumir la prestadora de servicios la relación y responsabilidad laboral en toda la extensión de la palabra, es decir, se encargan de contratar a los empleados, cubrir sus salarios y prestaciones, afiliarlos ante los Institutos Mexicano del seguro Social (IMSS) y del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores (Infonavit), pagar las cuotas obrero-patronales y aportaciones correspondientes, efectuarles las retenciones de impuestos y presentar las declaraciones necesarias, y cuando ya no se requieren los servicios del trabajador, dar por terminada la relación de trabajo, sin ninguna responsabilidad para sus clientes, ofreciendo también que en caso de un conflicto o demanda laboral, asumirán la responsabilidad del juicio y en su caso cubrirán las prestaciones o indemnizaciones a que salgan condenados, obligándose ?a sacarlos en paz? de cualquier conflicto.
Clasificación de las prestadoras
Este tipo de empresas, desde mi punto de vista pueden ser clasificadas de dos formas:
- constituidas por una empresa para que se encargue de contratar a su propio personal, por ende no persiguen un fin de lucro, ya que el servicio y los trabajadores se los proporcionan a una o a varias empresas del mismo grupo. Aquéllas pueden operar de dos formas:
- una empresa constituye su propia empresa prestadora de servicios, la cual se va a encargar de contratar al personal para que se ocupe de ejecutar el objeto de la primera, teniendo siempre como patrón a la empresa prestadora de servicios, y/o
- diversas empresas de un grupo de sociedades que tienen diferentes actividades específicas cada una de ellas, como son la manufacturera, comercializadora, administradora, etcétera, constituyen una empresa responsable de contratar a los trabajadores para que presten sus servicios en una, varias o en todas las empresas del grupo, pero siendo siempre el patrón la prestadora de servicios.
Estas empresas con frecuencia evitan el pago del reparto de utilidades, porque no generan utilidades, en virtud de que lo que le cobran a su ?cliente? es prácticamente lo que gastan en su operación, como es el pago de salarios y prestaciones, impuestos, cuotas de seguridad social, indemnizaciones etc., por lo que al gastar lo que reciben por concepto de honorarios, no se generan utilidades o se generan las que se quieren repartir.
Asimismo se constituyen para crear una aparente protección en caso de un juicio laboral, en virtud de que la prestadora de servicios asume la relación de trabajo dejando supuestamente a un lado a la empresa que recibe y se beneficia de los servicios y que generalmente es la que tiene bienes e ingresos, porque ésta es la encargada de facturar, ya que en caso de que la prestadora de servicios salga condenada al pago de una prestación o indemnización en un juicio laboral, generalmente no va a contar con bienes para responder de sus obligaciones y por consiguiente si no está planteada correctamente la demanda, sería difícil hacer exigible el laudo, y
- establecidas con un fin de lucro, mismas que tienen como objeto proporcionar los siguientes servicios:
- prestar un servicio específico como puede ser el de seguridad, limpieza, valet parking, construcción, etcétera;
- dotar personal a sus clientes para que éstos a través del mismo ejecuten su objeto, y
- proporcionar personal temporal o eventual.
Este tipo de compañías son contratadas para que las empresas que adquieren sus servicios no tengan una contingencia laboral, además que la prestadora de servicios asume en su totalidad la responsabilidad laboral, y por lo tanto se va a encargar de seleccionar y contratar al personal, pagar salarios y prestaciones, elaborar la nómina, pagar las cuotas obrero-patronales al IMSS y aportaciones al Infonavit, retener y pagar impuestos, presentar declaraciones y reemplazar al trabajador cuando sus servicios no son eficientes, entre otras actividades.
En la mayoría de las ocasiones dichas empresas ofrecen servicios especializados como seguridad, limpieza, promoción, valet parking, subcontratistas en la industria de la construcción, etcétera, para que con su propio personal ejecute el servicio que corresponda, asumiendo también toda la responsabilidad laboral.
En caso de una demanda laboral, es obligación de la prestadora de servicios atender el juicio, responder del mismo, debiendo pagar cualquier cantidad a que salga condenada, sacar en paz a sus clientes y evitar que éstos salgan condenados al pago de cualquier prestación o indemnización y en caso de que así sea, la prestadora de servicios deberá responder del mismo, y de igual forma asume la responsabilidad frente al IMSS e Infonavit, es decir el cliente prácticamente se olvida de cualquier responsabilidad laboral.
Estas empresas aparentemente aportan un beneficio, ya que sus clientes se liberan de las obligaciones y responsabilidades laborales antes citadas, así como de calcular y elaborar la nómina, efectuar trámites ante el IMSS e Infonavit y por lo general se ocupan de cualquier asunto laboral del personal que utilizan.
No obstante lo anterior, emplear los servicios de las prestadoras de servicios lleva consigo una serie de riesgos laborales y de seguridad social y sobre todo con aquellas empresas que persiguen un fin de lucro y que no son serias ni están debidamente constituidas, ya que lejos de evitar una responsabilidad, ésta aún puede ser peor, tal y como se hará referencia en el siguiente punto.
Riesgos y consecuencias utilizar a prestadoras de servicios
Hoy en día la figura de la subcontratación de personal es muy socorrida, pero si no se lleva a cabo con el cuidado y la asesoría jurídica laboral y con la empresa adecuada, puede llevarnos a graves problemas jurídicos y económicos.
La problemática que resulta de una indebida subcontratación se puede reflejar en una contingencia laboral o derivada de una responsabilidad solidaria y subsidiaria.
Riesgos laborales
El riesgo laboral que se tiene al contratar empresas prestadoras de servicios se da porque éstas son las que contratan al trabajador, quien labora para otras empresas, es decir sus clientes, a las que le prestan sus servicios, por lo que con estos últimos se puede presumir una relación laboral de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley de la materia, el cual establece que ?entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe? se crea la citada presunción.
Este riesgo se genera tanto con las empresas que crean su propia prestadora de servicios, como las que se constituyen como negocio.
Con las empresas del primer tipo el riesgo no es tan elevado, ya que son compañías del mismo grupo las beneficiadas de los servicios del personal de la prestadora de servicios y ésta no se va a constituir con el ánimo de obtener una ganancia.
De las empresas que constituyen sus propias prestadoras de servicios
El problema más común respecto a la creación de estas sociedades, es cuando, se constituyen y trasmiten el personal a la prestadora de servicios, pues en ocasiones no se da por terminada la relación con el patrón anterior, concentrándose únicamente en la contratación del personal en la empresa prestadora de servicios, y por lo tanto, la relación con el primer patrón sólo queda suspendida, lo que en caso de un juicio, puede traer consecuencias graves ya que el trabajador puede demandar a las dos empresas, es decir, a su patrón anterior y al actual que va ser la prestadora de servicios y acreditar con ambas la prestación de un servicio y darse la presunción de relación laboral, máxime si el trabajador sigue prestando sus servicios para el patrón anterior, pero ahora bajo las órdenes y subordinación de la prestadora de servicios.
Las consecuencias graves de la práctica anterior es como ya se señaló, que en un conflicto laboral los trabajadores de la prestadora de servicios demanden al patrón anterior sin que en realidad sea su patrón, alegando la existencia de una relación laboral, porque el trabajador podrá acreditar que trabajo con el patrón anterior y esa relación de trabajo nunca se dio por terminada y que ésta continua al seguir prestando sus servicios para la misma empresa.
Lo anterior, porque en muchos casos se puede acreditar la relación de trabajo con la empresa que se beneficia de sus servicios, aunque ésta no sea su patrón, con la documentación que lo identifique como su empleado, como puede ser con la expedición de gafetes a su nombre, cartas de recomendación, órdenes de trabajo, trabajos realizados a su favor como es la firma en cuenta de cheques o de declaraciones, etcétera, pues con estos documentos se acredita la prestación de un servicio y por consiguiente, la presunción de una relación de trabajo.
Lo que se sugiere para evitar este tipo de riesgos es que cuando se vaya a transferir al personal a una empresa prestadora de servicios, primero se dé por terminada la relación con el patrón anterior, firmando para tal efecto la renuncia correspondiente.
Además, se pueden dar dos supuestos para terminar la relación de trabajo:
- liquidando a los trabajadores y pagarles sus partes proporcionales y la indemnización correspondiente, alternativa que no es la más conveniente, pues resulta un gasto excesivo e innecesario, en virtud de que al trabajador no se le está privando de su trabajo, porque será contratado por la prestadora de servicios. Esta opción sólo sería conveniente en el caso de que se desee que la relación se dé por terminada y se genere una nueva con condiciones laborales diferentes a las que venía prestando sus servicios con el patrón anterior, y
- configurando una sustitución patronal, donde el nuevo patrón se constituya como patrón substituto, es decir que adquiere los derechos y obligaciones del anterior, reconociéndole la antigüedad y las mismas prestaciones que el trabajador venía disfrutando con su antiguo patrón.
Para el efecto citado, es conveniente que en el contrato con el nuevo patrón se le reconozca la antigüedad generada con su anterior patrón y además, el patrón substituto le extienda una carta al trabajador, reconociéndole exactamente los mismos derechos y obligaciones adquiridos con el patrón substituido y asimismo, el trabajador deberá de firmar de conformidad una copia de la carta de substitución patronal y con la cual se acreditará la existencia de la misma y que la relación con su antiguo patrón concluyó.
Otro riesgo que enfrentan las empresas que constituyen su propia prestadora de servicios para contratar al personal para que presten sus servicios en las diferentes empresas del grupo, es que en algunos supuestos un trabajador presta sus servicios en varias empresas desempeñando un mismo puesto, como es el caso del director de finanzas, tesorero, contralor, etcétera, por lo que también en caso de un juicio laboral el empleado podrá acreditar que prestó sus servicios en cada una de las diferentes empresas, y por consiguiente se puede presumir la relación laboral o acreditar la existencia de la misma en cada una de las compañías que se benefició con sus servicios en los términos antes señalados, y por lo tanto también pueden resultar condenadas al pago de las prestaciones e incluso indemnizaciones reclamadas.
Lo que se sugiere en este caso para disminuir el citado riesgo es que en su contrato se establezca claramente que su patrón es la empresa prestadora de servicios, la cual fue contratada por diversas empresas para que el trabajador lleve a cabo los servicios financieros, de tesorería etc. de las mismas o la actividad que se vaya a ejecutar, y por lo tanto el empleado ejecutará diversas actividades para una o varias empresas del grupo, pero siempre bajo las órdenes, supervisión y subordinación de la prestadora de servicios y es quien le va a cubrir su salario y en consecuencia con quien tiene una relación de trabajo, y no así con los clientes de su patrón o empresas del grupo, además también es conveniente contar con el contrato de prestación de servicios que se celebre entre ambas empresas para la ejecución de los trabajos requeridos o para el suministro del personal solicitado.
De las empresas que contratan los servicios de prestadoras de personal
La otra forma de operar de las empresas prestadoras de servicios es a través de la prestación de un servicio específico o la contratación de personal para proporcionárselo a sus clientes, haciendo de esta actividad un negocio.
El riesgo en estos casos es que si la prestadora de servicios no es seria y responsable, se corre el riesgo de que el cliente se quede con una fuerte contingencia laboral.
En efecto, son comunes los casos en que el cliente paga correcta y oportunamente los honorarios a la prestadora de servicios para que ésta a su vez cubra los salarios, prestaciones, cuotas obrero-patronales al IMSS, aportaciones al Infonavit, etc. y todas las obligaciones contraídas.
La contingencia se da cuando la empresa prestadora de servicios no cumple con dichas obligaciones, y no paga salarios o simplemente despide a sus trabajadores sin causa justificada y sin pagar las indemnizaciones correspondientes, o bien, derivado de tantos conflictos por no haber cumplido con sus obligaciones, la prestadora de servicios ?se da a la fuga y desaparece?.
Como consecuencia de lo anterior, el trabajador demandará tanto a su patrón ?empresa prestadora de servicios? como a la compañía en la que materialmente prestó sus servicios y se benefició de los mismos, quien es el cliente de su patrón, el pago de todas las prestaciones adeudadas, así como las indemnizaciones y en su caso, diversas prestaciones que ni siquiera procederían como es el pago de tiempo extra, prima dominical sobre un salario superior al que efectivamente percibía y condiciones mayores a las efectivamente pactadas, como sería a manera de ejemplo el caso de 30 días de aguinaldo en vez de 15 que le correspondían y prestaciones inexistentes como el pago de algún bono, entre otras.
En consecuencia de lo anterior, si la prestadora de servicios no asume la responsabilidad en el juicio o no comparece al mismo por no interesarle, ya que si llega a perderlo, es muy difícil o más bien imposible que le cobren las prestaciones a que fue condenada, porque por lo general son empresas que no cuentan con bienes suficientes para responder de sus obligaciones o porque no se les pudo notificar por haber desaparecido, la contingencia para la empresa beneficiaria es alta al no contar con los medios de prueba suficientes para su defensa.
En este caso, si el trabajador hiciera valer que también fue contratado o empleado de la empresa beneficiaria, ésta podría defenderse de dos formas:
- negando lisa y llanamente la relación de trabajo, por lo que le corresponderá al trabajador acreditar la existencia de la misma o simplemente que le prestó sus servicios para crear la presunción de la relación laboral, supuesto que para el trabajador resultará fácil probar, porque fue en dicha empresa precisamente en la que estuvo laborando, por ende, cuenta con los documentos que lo acreditan como trabajador,
tales como credenciales, órdenes de trabajo, etcétera; por tanto, el beneficiario de los servicios seguramente saldría condenado al pago de todas y cada una de las prestaciones reclamadas e incluso, como ya se señaló, sobre las bases planteadas por el trabajador en su demanda las cuales en ocasiones suelen ser superiores a las realmente pactadas, y - negando la relación de trabajo y señalando que su patrón fue la empresa prestadora de servicios, teniendo que acreditar este último supuesto, lo cual podría resultar un tanto difícil si no cuenta con la documentación para tal efecto, como sería el contrato individual de trabajo firmado entre el trabajador y la empresa prestadora de servicios, recibos de pago de salarios expedidos por el trabajador a favor de esta última, alta en el IMSS, entre otras.
Cabe mencionar que por lo general el cliente confía que basta con tener el contrato celebrado con la empresa prestadora de servicios, donde se establece que dicha empresa es el patrón de los trabajadores que le proporcione y que asume cualquier responsabilidad derivada de un conflicto laboral e incluso se obliga ?a sacarla en paz? y hasta rembolsar cualquier gasto que hubiese tenido que efectuarse con motivo de una reclamación de cualquiera de sus trabajadores, lo cual para efectos del juicio laboral resulta insuficiente, ya que ni con dichas manifestaciones, ni con el propio contrato de prestación de servicios, se acredita que el trabajador demandante efectivamente hubiese sido trabajador de la prestadora de servicios, en todo caso se podrá crear una presunción, pero no lo suficientemente fuerte para desvirtuar la relación de trabajo.
Para evitar el riesgo anterior y sobre todo cuando se subcontrate personal a través de empresas prestadoras de servicios, lo que se recomienda en primer lugar cuando el trabajador inicie la prestación de sus servicios al cliente, como requisito indispensable para que inicie a trabajar es exigir que le proporcione la prestadora de servicios, una copia con firma autógrafa del contrato de trabajo que hubiese celebrado con el trabajador, así como de su alta ante el Seguro Social.
El contrato de trabajo es muy importante, pues con el mismo, el beneficiario podrá acreditar que el patrón de estos trabajadores es la prestadora de servicios, y con el aviso de alta ante el IMSS, sobre todo si llega a sufrir un riesgo de trabajo, que la atención médica y pago de prestaciones le corresponde al Seguro Social, ya que de lo contrario y de no estar afiliado se le podría fincar al beneficiario un capital constitutivo, el cual dependiendo de la gravedad y consecuencias del accidente podría calcularse de millones de pesos.
De igual manera, es recomendable exigirle a la prestadora de servicios que cada determinado período de tiempo le entregue a su cliente o beneficiario, copia de los recibos de pago de salarios de sus trabajadores para que éste pueda corroborar que el prestador está cumpliendo con sus obligaciones, y en caso de un juicio, acreditar el monto del salario y que el patrón era el prestador de servicios.
También resulta conveniente solicitarle que le entregue copia del pago de las cuotas obrero-patronales enteradas al IMSS, para verificar que se están pagando y que los trabajadores están debidamente afiliados con el salario real, ya que en ocasiones los dan de alta y luego de baja con el fin de obtener un ahorro en el pago de las cuotas obrero-patronales por ese concepto, no obstante que se las cobran a sus clientes.
La obligación de entregar la citada documentación, debe quedar establecida en el contrato de prestación de servicios y su incumplimiento puede ser una causal de rescisión del mismo.
Asimismo, establecer en el citado contrato la obligación del prestador de otorgar una fianza a favor de su cliente para el caso de incumplimiento de sus obligaciones, y de esa manera garantizar su pago y cumplimiento, o constituir un fondo de garantía o de contingencia para que en caso de incumplimiento por parte del prestador, del fondo se cubran las obligaciones incumplidas o por lo menos parte de las mismas.
Responsabilidad solidaria y subsidiaria
Los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Federal del Trabajo establecen que si la empresa prestadora de servicios no cuenta con elementos propios para responder de sus obligaciones laborales, la empresa beneficiaria será solidariamente responsable con la primera.
Como consecuencia de lo expuesto, lo primero que debemos de tomar en cuenta al contratar una empresa prestadora de servicios, es su seriedad y solvencia.
Lo anterior, obedece a que si la empresa prestadora de servicios no responde de las obligaciones contraídas con los trabajadores contratados para prestar sus servicios en favor de sus clientes, estos últimos, serán considerados solidaria y subsidiariamente responsables con la prestadora de servicios de esas obligaciones laborales, ya que éstos fueron los que se beneficiaron de sus servicios.
Conclusión
Cabe hacer notar, como ya se indicó, que aun cuando en la mayoría de los contratos de prestación de servicios de personal, se establece que el prestador de servicios se hará cargo de la responsabilidad laboral, reconociendo que es el único patrón, obligándose a responder en caso de un juicio laboral, del pago de las prestaciones correspondientes, así como de los gastos generados en el mismo, y en su caso ?sacar en paz? a su cliente y a rembolsar cualquier gasto que con tal motivo se hubiere generado, esto no es suficiente para evitar la responsabilidad solidaria y subsidiaria y mucho menos el pago de alguna condena, ya que si la empresa prestadora de servicios no cuenta con bienes suficientes para responder de sus obligaciones, su cliente podrá ser considerado responsable al beneficiarse de los servicios de los trabajadores.
