Origen y objeto
El outsourcing es un contrato por el cual una empresa contrata los servicios de otra u otras para que le suministre una plantilla de trabajadores, que desarrollen una actividad propia de la contratante.
Esta figura ha sido muy desarrollada por la administración de negocios y comienza a tomar auge, precisamente en áreas, que venían requiriendo personal especializado, mas no cuentan con él para hacerlo.
Sin temor a equivocarnos, el outsourcing surge muy cerca de la industria del cómputo donde las empresas compran equipos sofisticados, y por ende van paulatinamente necesitando la instalación de redes o el desarrollo de programas de informática, utilizables únicamente por los adquirentes; y en vista de que tales equipos y programas eran del dominio de los fabricantes y desarrolladores, éstos no sólo vendían los equipos o programas, sino también el servicio de instalación y desarrollo de programas a la medida de las exigencias del cliente.
Esta mecánica de hacer negocios fue copiada en muchos campos de la industria y del comercio, por ejemplo en la construcción, donde se desarrollaron estos servicios para instalaciones eléctricas, sanitarias, hidráulicas, etc; igualmente, el sector de perfumería y artículos de belleza utiliza, en los almacenes, demostradoras de otra u otras empresas de servicios de outsourcing.
En España, los bancos comenzaron a emplear esta figura para la promoción de tarjetas de crédito. También bajo esta figura, muchas aerolíneas prestan servicios turísticos y de la propia aviación como los servicios de tierra y alimentos al pasajero con resultados exitosos, pues les ahorra mucho tiempo de reclutamiento y selección de personal y, sobre todo, de administración del recurso humano, dedicado a esas actividades tan especiales.
El outsourcing se ha desarrollado bien en países que tienen leyes que lo permiten y toleran, porque son compañías que pueden generar importantes fuentes de empleo, un ejemplo de ello son las llamadas empresas de trabajo temporal en España, pero no es el caso de México, cuya política social, más bien, ha venido a desalentar el uso de esta figura.
Concepto de patrón y sus efectos en outsourcing
La Ley Federal del Trabajo (LFT), en su artículo 10, establece la definición de patrón y dice: “patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o más trabajadores. Si conforme a lo pactado o a la costumbre el trabajador utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de éste, lo será también de aquellos”.
Es muy común que en nuestro país la industria de la construcción emplee los servicios de un “maestro de obra” (experto en las fases de una obra y que conozca a muchas personas dedicadas a los trabajos de este ramo) para ejecutar trabajos “especiales” y para que les consiga “gente” que pueda colaborar en la edificación de la obra. Por tal razón si el “maestro de obra” es trabajador de la constructora, las personas que él llevó a aquella legalmente, no son sus trabajadores, sino de la constructora quien es la receptora de los servicios de las personas suministradas por él.
Intermediación laboral
La ley laboral también contempla y define de la intermediación laboral como concepto que suele confundirse con la figura del outsourcing. Así, en su artículo 12 señala: “Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.”
Asimismo, en su numeral 13 prevé: “No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores”.
En su precepto 14 indica que las personas que usen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta Ley y de los servicios prestados.
Los trabajadores contratados bajo la intermediación tienen los siguientes derechos:
- prestar sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y cuentan con los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento, y
- los intermediarios no pueden recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores
Cuando las empresas ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra, y no dispongan de elementos propios suficientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, se observarán las normas siguientes:
- la empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los trabajadores, y
- los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios tendrán derecho a disfrutar de las condiciones de trabajo proporcionadas a las de los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria
Sobre el tema de “elementos propios”, el poder judicial federal ha sostenido lo siguiente:
INTERMEDIARIOS, LA CARGA DE LA PRUEBA DE SU SOLVENCIA CORRESPONDE AL BENEFICIARIO DE LA OBRA O SERVICIO. El espíritu del artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo, se finca en la idea de evitar que los trabajadores sean defraudados por empresas que en muchas ocasiones tienen una vida efímera; de lo que se sigue, que si el asalariado infiere que su patrón (intermediario) no goza de elementos económicos para cubrir las prestaciones que reclama, y así lo hace saber en la controversia laboral, ello deviene suficiente para introducir a la litis ese punto, quedando relevado de justificarlo, recayendo tal carga en el beneficiario directo de las obras o servicios realizados, máxime que por regla general el trabajador no tiene al alcance los medios necesarios para demostrar esa insolvencia por parte de su patrón directo, en tanto no es dable que pueda tener acceso a los documentos o elementos que revelan la administración y balance pecuniario del sujeto que integra con él la relación de trabajo; de lo anterior se colige que es a cargo del beneficiario directo de las obras y servicios prestados, demostrar la solvencia económica de su codemandada, para así legalmente poderse liberar de la responsabilidad solidaria de mérito.
Precedentes: Amparo directo 382/88. Instituto Mexicano del Seguro Social a través de su apoderado. 31 de enero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente José Galván Rojas. Secretario Armando Cortés Galván.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Octava Época. Tomo XIV, julio de 1994, pág. 639. Tesis Aislada.
De la tesis transcrita en párrafos precedentes, se nota que ha habido conflictos laborales suficientes respecto al uso del outsourcing en México derivado de lo impreciso de ciertos términos utilizados por la LFT.
Independientemente de las imprecisiones, debe quedar claro que quienes presten servicios a otros son trabajadores de esos otros, que reciben el servicio; lo anterior, porque conforme al artículo 21 de la LFT: “la relación de trabajo, se presume entre el que presta un servicio y el que lo recibe”.
Demandas laborales
En este estado de cosas, la LFT es bastante desalentadora del uso de la figura del outsourcing, cabe poner de ejemplo lo señalado en el numeral 712 de la LFT que dice: “Cuando el trabajador ignore el nombre del patrón o la denominación o razón social de donde labora o laboró, deberá precisar cuando menos en su escrito inicial de demanda el domicilio de la empresa, establecimiento, oficina o lugar en donde prestó o presta el trabajo y la actividad a que se dedica el patrón”.
La sola presentación de la demanda en los términos del párrafo anterior interrumpe la prescripción respecto de quien resulte ser el patrón del trabajador. Esto es: una empresa no debe negar la existencia de la relación laboral de un trabajador que la demanda ante una Junta de Conciliación y Arbitraje, sólo por el hecho de ser trabajador de otra empresa, que le está suministrando un servicio específico en el que está interviniendo el trabajador demandante.
De todo lo anterior se desprende que el outsourcing es bastante riesgoso desde el punto de vista laboral, toda vez que normalmente, encontramos una responsabilidad solidaria, entre el contratante de este tipo de servicios y los trabajadores que le son suministrados.
¿Por qué esta regulación?
Como podrá notar el lector de este artículo, la LFT combate frontalmente la figura del outsourcing en protección de los trabajadores de la prestadora de servicios de mano de obra; en efecto, el hecho de que la LFT exija que el verdadero patrón de los subordinados de otra empresa que presta servicios de mano de obra, a otra compañía, tenga “elementos propios suficientes para responder de las obligaciones con los trabajadores” se da porque actualmente existen muchas organizaciones que subcontratan la mano de obra con el objetivo de eludir sus obligaciones patronales fijadas en la LFT y las de seguridad social.
En efecto, la razón de existir de muchos “corporativos de servicios” es eludir el pago de reparto de utilidades a los trabajadores, ya que si el personal del “corporativo” estuviera integrado en la empresa o compañías del grupo, recibirían una cuantiosa suma por concepto de utilidades, aún con las limitaciones de ley para los trabajadores de confianza.
Otras organizaciones consideran que la mano de obra, representa un alto costo, por los beneficios que la LFT otorga, siendo que en algunos casos, ciertos trabajadores, con bajo salario nominal representan un muy alto costo por los indirectos que reciben, así como para eludir la existencia de la relación de trabajo, y por ende, el pago de indemnizaciones laborales, excepcionándose en los juicios laborales con el pretexto de la “falta de relación contractual”.
Hoy por hoy, ninguna de las excepciones patronales en litigios laborales contra “patrones ficticios” ha prosperado, como pudo percatarse el lector al observar, los criterios jurisprudenciales citados en este artículo. Sin embargo, las acciones de trabajadores sobre responsabilidad solidaria, si prosperan. La LFT protege a los trabajadores, no sólo otorgándoles prestaciones, sino cuidando su estabilidad en sus empleos, como en este caso.
A partir de enero del 2008, sobrevino la sorpresa del Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU) en cuyo numeral 5o, fracción I, segundo párrafo, impide la deducción de sueldos salarios y prestaciones laborales. A este respecto, cabe comentar que muchas empresas han acudido al outsourcing para deducir estas sumas utilizando también a la figura de las sociedades cooperativas de producción.
Vienen las auditorías
El Servicio de Administración Tributaria (SAT) ya había considerado ciertas prácticas como indebidas, principalmente en contratos de outsourcing con sociedades cooperativas integradas por trabajadores.
Este criterio del SAT resulta afortunado en defensa de las disposiciones laborales ya citadas en este artículo, pues el crear cooperativas para ser utilizadas como “patrones ficticios” y con el pago a ellas se puedan hacer deducibles para el IETU los sueldos, salarios y las prestaciones al personal, así como eludir cuotas de seguridad social, constituye un acto de simulación, lo cual es penado por las leyes.
Esta simulación de actos jurídicos perjudica a los miembros de la cooperativa, al Seguro Social y al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit) y al Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR), ya que al aparentar que los integrantes de la cooperativa son trabajadores de ésta y no de la empresa que recibe los servicios, se cree que se evita la relación de trabajo entre los cooperativistas y las compañías receptoras de sus servicios, mismas que creen que los podrá separar en cualquier momento. Aunque la cooperativa cumpla como patrón con las obligaciones que le imponen las Leyes de trabajo, seguridad social y fiscales, no desaparecen las circunstancias de “simulación, con las que la cooperativa se creó”.
Lo mismo que hemos comentado respecto de las cooperativas lo hacemos extensivo a todas aquellas sociedades civiles o mercantiles, que se han establecido, con el fin, de eludir la existencia de relaciones de trabajo; sin embargo, no aplica a las empresas realmente prestadoras de servicios existentes en el mercado.
Por ello, los respectivos contratos, con éstas, deben contener una cláusula donde reconozcan ser verdaderos patrones de los trabajadores que utilizan en la prestación del servicio contratado, y donde se obligan a responder a dichos trabajadores de todas sus prestaciones, aun las derivadas de la terminación de la relación laboral y que también lo hagan ante las autoridades por todas las aportaciones y contribuciones relacionadas con dichos colaboradores.
Con base en el criterio del SAT, éste ha publicado en su portal “notas de prensa” anunciando severas visitas domiciliarias a este tipo de prestadores de servicios, como a quienes los reciben y probablemente se van a fincar responsabilidades penales con fundamento en la fracción IV del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación (CFF), imputándoles que están simulando uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.
¿Es lícito o no contratar outsourcing?
Es aquí donde el lector, se preguntará si ¿es ilícito constituir una sociedad cooperativa de producción que preste servicios de mano de obra o si es ilícito contratar empresas de mano de obra?
La respuesta a estas interrogantes es no, no es ilícito hacerlo, lo que sí constituye un ilícito es hacer todo esto con el único objeto o fin de “darle la vuelta a las leyes, buscando un beneficio particular”.
En efecto, aquí es la intención con que se crean las sociedades prestadoras de servicios de mano de obra, para qué se utilizan y qué fines persiguen. De acuerdo con el artículo 109, fracción IV del CFF, todo acto o contrato que bajo los aspectos de simulación se realicen o celebren en perjuicio del fisco federal son un delito equiparable a la defraudación fiscal y se pena igual que la defraudación fiscal.
Aquí no se vale argumentar que los actos de outsourcing son 100% lícitos, ya que están sustentados y permitidos por otras leyes; porque conforme al segundo párrafo del artículo 5o. del CFF, la aplicación del derecho federal común sólo está permitida, para efectos fiscales, cuando la aplicación de dichas normas “no contravenga las disposiciones del derecho fiscal”, además, las normas de trabajo y de seguridad social son derechos constitucionales de los trabajadores, y por ello son normas de orden público e interés social, lo que quiere decir que son irrenunciables para los trabajadores (art 5o. LFT) y su violación constituye un ilícito (art. 1910 del Código Civil).
Conclusión
Esta casa editorial, como el autor de este ensayo, recomiendan que no se conformen sociedades cooperativas de producción con los trabajadores de una empresa, ni se celebren después de constituidas contratos de prestación de servicios de outsourcing únicamente con el objeto de desvirtuar las relaciones de trabajo con los cooperativistas y eludir las obligaciones con el IMSS, Infonavit y SAT y reducir la carga tributaria de impuestos federales.
Origen y objeto
El outsourcing es un contrato por el cual una empresa contrata los servicios de otra u otras para que le suministre una plantilla de trabajadores, que desarrollen una actividad propia de la contratante.
Esta figura ha sido muy desarrollada por la administración de negocios y comienza a tomar auge, precisamente en áreas, que venían requiriendo personal especializado, mas no cuentan con él para hacerlo.
Sin temor a equivocarnos, el outsourcing surge muy cerca de la industria del cómputo donde las empresas compran equipos sofisticados, y por ende van paulatinamente necesitando la instalación de redes o el desarrollo de programas de informática, utilizables únicamente por los adquirentes; y en vista de que tales equipos y programas eran del dominio de los fabricantes y desarrolladores, éstos no sólo vendían los equipos o programas, sino también el servicio de instalación y desarrollo de programas a la medida de las exigencias del cliente.
Esta mecánica de hacer negocios fue copiada en muchos campos de la industria y del comercio, por ejemplo en la construcción, donde se desarrollaron estos servicios para instalaciones eléctricas, sanitarias, hidráulicas, etc; igualmente, el sector de perfumería y artículos de belleza utiliza, en los almacenes, demostradoras de otra u otras empresas de servicios de outsourcing.
En España, los bancos comenzaron a emplear esta figura para la promoción de tarjetas de crédito. También bajo esta figura, muchas aerolíneas prestan servicios turísticos y de la propia aviación como los servicios de tierra y alimentos al pasajero con resultados exitosos, pues les ahorra mucho tiempo de reclutamiento y selección de personal y, sobre todo, de administración del recurso humano, dedicado a esas actividades tan especiales.
El outsourcing se ha desarrollado bien en países que tienen leyes que lo permiten y toleran, porque son compañías que pueden generar importantes fuentes de empleo, un ejemplo de ello son las llamadas empresas de trabajo temporal en España, pero no es el caso de México, cuya política social, más bien, ha venido a desalentar el uso de esta figura.
Concepto de patrón y sus efectos en outsourcing
La Ley Federal del Trabajo (LFT), en su artículo 10, establece la definición de patrón y dice: “patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o más trabajadores. Si conforme a lo pactado o a la costumbre el trabajador utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de éste, lo será también de aquellos”.
Es muy común que en nuestro país la industria de la construcción emplee los servicios de un “maestro de obra” (experto en las fases de una obra y que conozca a muchas personas dedicadas a los trabajos de este ramo) para ejecutar trabajos “especiales” y para que les consiga “gente” que pueda colaborar en la edificación de la obra. Por tal razón si el “maestro de obra” es trabajador de la constructora, las personas que él llevó a aquella legalmente, no son sus trabajadores, sino de la constructora quien es la receptora de los servicios de las personas suministradas por él.
Intermediación laboral
La ley laboral también contempla y define de la intermediación laboral como concepto que suele confundirse con la figura del outsourcing. Así, en su artículo 12 señala: “Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.”
Asimismo, en su numeral 13 prevé: “No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores”.
En su precepto 14 indica que las personas que usen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta Ley y de los servicios prestados.
Los trabajadores contratados bajo la intermediación tienen los siguientes derechos:
- prestar sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y cuentan con los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento, y
- los intermediarios no pueden recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores
Cuando las empresas ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra, y no dispongan de elementos propios suficientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, se observarán las normas siguientes:
- la empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los trabajadores, y
- los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios tendrán derecho a disfrutar de las condiciones de trabajo proporcionadas a las de los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria
Sobre el tema de “elementos propios”, el poder judicial federal ha sostenido lo siguiente:
INTERMEDIARIOS, LA CARGA DE LA PRUEBA DE SU SOLVENCIA CORRESPONDE AL BENEFICIARIO DE LA OBRA O SERVICIO. El espíritu del artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo, se finca en la idea de evitar que los trabajadores sean defraudados por empresas que en muchas ocasiones tienen una vida efímera; de lo que se sigue, que si el asalariado infiere que su patrón (intermediario) no goza de elementos económicos para cubrir las prestaciones que reclama, y así lo hace saber en la controversia laboral, ello deviene suficiente para introducir a la litis ese punto, quedando relevado de justificarlo, recayendo tal carga en el beneficiario directo de las obras o servicios realizados, máxime que por regla general el trabajador no tiene al alcance los medios necesarios para demostrar esa insolvencia por parte de su patrón directo, en tanto no es dable que pueda tener acceso a los documentos o elementos que revelan la administración y balance pecuniario del sujeto que integra con él la relación de trabajo; de lo anterior se colige que es a cargo del beneficiario directo de las obras y servicios prestados, demostrar la solvencia económica de su codemandada, para así legalmente poderse liberar de la responsabilidad solidaria de mérito.
Precedentes: Amparo directo 382/88. Instituto Mexicano del Seguro Social a través de su apoderado. 31 de enero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente José Galván Rojas. Secretario Armando Cortés Galván.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Octava Época. Tomo XIV, julio de 1994, pág. 639. Tesis Aislada.
De la tesis transcrita en párrafos precedentes, se nota que ha habido conflictos laborales suficientes respecto al uso del outsourcing en México derivado de lo impreciso de ciertos términos utilizados por la LFT.
Independientemente de las imprecisiones, debe quedar claro que quienes presten servicios a otros son trabajadores de esos otros, que reciben el servicio; lo anterior, porque conforme al artículo 21 de la LFT: “la relación de trabajo, se presume entre el que presta un servicio y el que lo recibe”.
Demandas laborales
En este estado de cosas, la LFT es bastante desalentadora del uso de la figura del outsourcing, cabe poner de ejemplo lo señalado en el numeral 712 de la LFT que dice: “Cuando el trabajador ignore el nombre del patrón o la denominación o razón social de donde labora o laboró, deberá precisar cuando menos en su escrito inicial de demanda el domicilio de la empresa, establecimiento, oficina o lugar en donde prestó o presta el trabajo y la actividad a que se dedica el patrón”.
La sola presentación de la demanda en los términos del párrafo anterior interrumpe la prescripción respecto de quien resulte ser el patrón del trabajador. Esto es: una empresa no debe negar la existencia de la relación laboral de un trabajador que la demanda ante una Junta de Conciliación y Arbitraje, sólo por el hecho de ser trabajador de otra empresa, que le está suministrando un servicio específico en el que está interviniendo el trabajador demandante.
De todo lo anterior se desprende que el outsourcing es bastante riesgoso desde el punto de vista laboral, toda vez que normalmente, encontramos una responsabilidad solidaria, entre el contratante de este tipo de servicios y los trabajadores que le son suministrados.
¿Por qué esta regulación?
Como podrá notar el lector de este artículo, la LFT combate frontalmente la figura del outsourcing en protección de los trabajadores de la prestadora de servicios de mano de obra; en efecto, el hecho de que la LFT exija que el verdadero patrón de los subordinados de otra empresa que presta servicios de mano de obra, a otra compañía, tenga “elementos propios suficientes para responder de las obligaciones con los trabajadores” se da porque actualmente existen muchas organizaciones que subcontratan la mano de obra con el objetivo de eludir sus obligaciones patronales fijadas en la LFT y las de seguridad social.
En efecto, la razón de existir de muchos “corporativos de servicios” es eludir el pago de reparto de utilidades a los trabajadores, ya que si el personal del “corporativo” estuviera integrado en la empresa o compañías del grupo, recibirían una cuantiosa suma por concepto de utilidades, aún con las limitaciones de ley para los trabajadores de confianza.
Otras organizaciones consideran que la mano de obra, representa un alto costo, por los beneficios que la LFT otorga, siendo que en algunos casos, ciertos trabajadores, con bajo salario nominal representan un muy alto costo por los indirectos que reciben, así como para eludir la existencia de la relación de trabajo, y por ende, el pago de indemnizaciones laborales, excepcionándose en los juicios laborales con el pretexto de la “falta de relación contractual”.
Hoy por hoy, ninguna de las excepciones patronales en litigios laborales contra “patrones ficticios” ha prosperado, como pudo percatarse el lector al observar, los criterios jurisprudenciales citados en este artículo. Sin embargo, las acciones de trabajadores sobre responsabilidad solidaria, si prosperan. La LFT protege a los trabajadores, no sólo otorgándoles prestaciones, sino cuidando su estabilidad en sus empleos, como en este caso.
A partir de enero del 2008, sobrevino la sorpresa del Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU) en cuyo numeral 5o, fracción I, segundo párrafo, impide la deducción de sueldos salarios y prestaciones laborales. A este respecto, cabe comentar que muchas empresas han acudido al outsourcing para deducir estas sumas utilizando también a la figura de las sociedades cooperativas de producción.
Vienen las auditorías
El Servicio de Administración Tributaria (SAT) ya había considerado ciertas prácticas como indebidas, principalmente en contratos de outsourcing con sociedades cooperativas integradas por trabajadores.
Este criterio del SAT resulta afortunado en defensa de las disposiciones laborales ya citadas en este artículo, pues el crear cooperativas para ser utilizadas como “patrones ficticios” y con el pago a ellas se puedan hacer deducibles para el IETU los sueldos, salarios y las prestaciones al personal, así como eludir cuotas de seguridad social, constituye un acto de simulación, lo cual es penado por las leyes.
Esta simulación de actos jurídicos perjudica a los miembros de la cooperativa, al Seguro Social y al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit) y al Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR), ya que al aparentar que los integrantes de la cooperativa son trabajadores de ésta y no de la empresa que recibe los servicios, se cree que se evita la relación de trabajo entre los cooperativistas y las compañías receptoras de sus servicios, mismas que creen que los podrá separar en cualquier momento. Aunque la cooperativa cumpla como patrón con las obligaciones que le imponen las Leyes de trabajo, seguridad social y fiscales, no desaparecen las circunstancias de “simulación, con las que la cooperativa se creó”.
Lo mismo que hemos comentado respecto de las cooperativas lo hacemos extensivo a todas aquellas sociedades civiles o mercantiles, que se han establecido, con el fin, de eludir la existencia de relaciones de trabajo; sin embargo, no aplica a las empresas realmente prestadoras de servicios existentes en el mercado.
Por ello, los respectivos contratos, con éstas, deben contener una cláusula donde reconozcan ser verdaderos patrones de los trabajadores que utilizan en la prestación del servicio contratado, y donde se obligan a responder a dichos trabajadores de todas sus prestaciones, aun las derivadas de la terminación de la relación laboral y que también lo hagan ante las autoridades por todas las aportaciones y contribuciones relacionadas con dichos colaboradores.
Con base en el criterio del SAT, éste ha publicado en su portal “notas de prensa” anunciando severas visitas domiciliarias a este tipo de prestadores de servicios, como a quienes los reciben y probablemente se van a fincar responsabilidades penales con fundamento en la fracción IV del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación (CFF), imputándoles que están simulando uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.
¿Es lícito o no contratar outsourcing?
Es aquí donde el lector, se preguntará si ¿es ilícito constituir una sociedad cooperativa de producción que preste servicios de mano de obra o si es ilícito contratar empresas de mano de obra?
La respuesta a estas interrogantes es no, no es ilícito hacerlo, lo que sí constituye un ilícito es hacer todo esto con el único objeto o fin de “darle la vuelta a las leyes, buscando un beneficio particular”.
En efecto, aquí es la intención con que se crean las sociedades prestadoras de servicios de mano de obra, para qué se utilizan y qué fines persiguen. De acuerdo con el artículo 109, fracción IV del CFF, todo acto o contrato que bajo los aspectos de simulación se realicen o celebren en perjuicio del fisco federal son un delito equiparable a la defraudación fiscal y se pena igual que la defraudación fiscal.
Aquí no se vale argumentar que los actos de outsourcing son 100% lícitos, ya que están sustentados y permitidos por otras leyes; porque conforme al segundo párrafo del artículo 5o. del CFF, la aplicación del derecho federal común sólo está permitida, para efectos fiscales, cuando la aplicación de dichas normas “no contravenga las disposiciones del derecho fiscal”, además, las normas de trabajo y de seguridad social son derechos constitucionales de los trabajadores, y por ello son normas de orden público e interés social, lo que quiere decir que son irrenunciables para los trabajadores (art 5o. LFT) y su violación constituye un ilícito (art. 1910 del Código Civil).
Conclusión
Esta casa editorial, como el autor de este ensayo, recomiendan que no se conformen sociedades cooperativas de producción con los trabajadores de una empresa, ni se celebren después de constituidas contratos de prestación de servicios de outsourcing únicamente con el objeto de desvirtuar las relaciones de trabajo con los cooperativistas y eludir las obligaciones con el IMSS, Infonavit y SAT y reducir la carga tributaria de impuestos federales.
