Reseña elaborada por IDC sobre la ponencia de Alfonso de los Heros Pérez Albela, en el Duodécimo Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo, publicada por el Boletín Mexicano de Derecho Comparado del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en el cual se analizan las sutiles diferencias entre el trabajo subordinado y el independiente, así como su problemática actual.
Preámbulo En ponencia presentada por Alfonso de los Heros Pérez Abela, Presidente de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones de Perú y publicada por la UNAM, el autor analiza la deslaboralización de la relación de trabajo como resultado de los cambios de producción y su incidencia en la casi inexistente línea entre el trabajo subordinado y el independiente que nos lleva a plantearnos la posibilidad de la reestructura de la legislación laboral. A continuación sintetizamos los puntos más relevantes de este análisis.
Origen del derecho laboral y la subordinación
La aparición del derecho del trabajo como disciplina jurídica autónoma, tiene su origen en una doble realidad: la evidencia de una relación jurídica con características propias, llamada trabajo, y, la insuficiencia del derecho civil para resolver los problemas que presentaba esa relación jurídica en la que, peculiarmente, el objeto del contrato era el trabajo humano, lo cual generaba una serie de problemas de tipo ético, social y jurídico, los cuales han sido desarrollados en el tiempo por la doctrina y la legislación laboral bajo lo que se conoce como régimen protector. Conceptualmente, las características del contrato de trabajo dependiente frente a la prestación de servicios, separaban el derecho laboral y el civil, y por consiguiente las consecuencias jurídicas y económicas del trabajo individual en cada caso.
Los indicadores de la subordinación eran:
- relación jerárquica;
- sujeción a la función organizadora y directiva del titular y a la actividad propia de la empresa;
- dación de órdenes e instrucciones y la voluntad prevaleciente del empleador;
- dirección y control y el ejercicio del poder disciplinario y sancionador por quien proporciona el trabajo;
- carácter personal del servicio;
- exclusividad, la continuidad, el horario y los controles;
- marco reglamentario interno, la prestación diaria, la disponibilidad personal, el lugar específico de la prestación, entre otros.
Y como criterios para excluir la subordinación:
- utilización de medios de producción propios;
- uso de servicios de terceros;
- percepción no salarial;
- organización autónoma y la no sujeción a órdenes o instrucciones, así como la ausencia de controles;
- posibilidad de sustituir al prestador del servicio;
- real o relativa equiparidad jurídica;
- asunción de riesgos y gastos por el prestador del servicio;
- percepción de ingresos (honorarios) usualmente mayores a los salariales para el prestador;
- prestación del servicio o la ejecución de la obra por cuenta e interés propio;
- no exclusividad y la tempo
- ralidad, entre otros.
Por ello, hasta hoy la línea divisoria entre el trabajo en relación de dependencia y el trabajo independiente era muy clara. Se delimitaba por el criterio de subordinación, el cual no representaba mayores dificultades para ser definido, tanto en su aspecto jurídico, como en sus aspectos técnico y económico.
Problemas que plantea la realidad
Sin embargo, la dependencia o subordinación han venido sufriendo cambios de enfoque que tienen que ver a su vez con cambios en la producción. La flexibilización laboral, el trabajo a distancia, la necesidad de reducir los costos sociales provocada por la competitividad de la globalización, la empresa virtual a través del outsourcing o tercerización de servicios, los cambios tecnológicos en materia de comunicaciones, la automatización y la robótica, la decadencia del derecho colectivo por la crisis sindical, los cambios en la negociación colectiva y las nuevas características de los conflictos de trabajo, están produciendo modificaciones trascendentales a las que debemos enfrentarnos y que exigen una definición para afirmar la existencia, importancia y vigencia del derecho del trabajo. En los últimos años se ha ido borrando la frontera entre el trabajo subordinado y el independiente, sus líneas se han ido desdibujando, ha crecido la duda en una zona intermedia en que el trabajo denominado ?parasubordinado?, puede quedar no incluido en el ámbito del derecho del trabajo. Hay muchas actividades que siendo trabajo personal, no quedan necesariamente calificadas como trabajo subordinado y, por consiguiente, comprendidas en el ámbito protector del derecho del trabajo, por ser consideradas prestaciones independientes. La forma tradicional de trabajo subordinado no es la regla, sino la excepción.
La tendencia creciente a considerar el trabajo como una mercancía, a reducir los niveles salariales y a considerar como sobrecosto las cargas sociales que en el fondo son un costo laboral, han llevado a precarizar fuertemente el nivel de protección y a difundir de manera amplia la utilización de formas civiles o mercantiles de contratación o aun de contratos modelos, como una manera de eludir el compromiso protector. Hoy nos encontramos con pseudo contratos de servicios personales y con pseudo empresas tercerizadas.
Hoy, más bien el trabajo se torna más individual, más calificado, polivalente, profesional, informatizado, descentralizado, creativo y flexible en horarios y jornadas.
Se presentan nuevas formas del ejercicio del poder directivo a través de una mayor autonomía del prestador del servicio que implican una presencia diferente de la dirección técnica mediante, no tanto de órdenes directas, o del establecimiento del lugar de trabajo y la dirección técnica del mismo, sino más bien, a través de la coordinación de las decisiones, de responsabilidades compartidas horizontalmente, de impartir instrucciones precisas y obtener la ejecución autónoma de las mismas, de señalar parámetros de resultados y rendimiento y de una estructura remunerativa que trasciende muchas veces al salario y que pasa por incentivos, bonos de resultados, formas de participación o regímenes tarifarios, que difieren obviamente del esquema salarial tradicional al que todos estábamos acostumbrados.
Lo que se podría calificar como la empresa virtual, es otro de los aspectos que caracterizan los cambios ocurridos. Cada día es más frecuente la tercerización de servicios, la sesión de derechos de fabricación o comercialización, el uso de grandes centrales de suministros y distribución, la intermediación laboral en empresas de uso intensivo de mano de obra y la organización de las empresas en cuerpos segmentados de servicios cuyo nivel de decisión o de dirección se encuentran más allá de sus componentes. En estos casos no es fácil identificar al empleador directo de los servicios, salvo por criterios de unidad económica o titularidad patrimonial pero, en la realidad, el beneficiario final o último de todas estas prestaciones no se responsabiliza en la práctica por las obligaciones laborales de sus trabajadores indirectos, sean o no dependientes.
Demás está comentar que las repercusiones de estos fenómenos más allá del ámbito de las relaciones individuales de trabajo es evidente, pues la deslaborización de esta relación individual afecta de modo directo ya no solamente a la protección mínima de que debe gozar el trabajo individual, sino que afecta a las relaciones colectivas de trabajo, pues provoca por un lado, una disminución ostensible de la afiliación sindical.
Podría decirse que un fenómeno como la deslaborización del trabajo, que de alguna manera siempre ocurrió en el mundo laboral pero que resultaba marginal, pues constituía la excepción, hoy se ha convertido en regla.
Repensar la subordinación
Por ello, la situación merece repensar el tema de la subordinación o dependencia de una manera creativa para buscar una solución a lo que, a pesar de ser un avance incontenible, antiprotector, no impide buscar alternativas que permitan la continuidad de la misión principal del derecho del trabajo: restringir o limitar el poder jerárquico del empleador para evitar que el poder de dirección se convierta en abusivo. Los cambios observados en la realidad, si bien disminuyen la dependencia, no disminuyen el poder del empleador y, por lo tanto, hacen necesaria la tutela, disminuyen los controles jerárquicos, predomina la capacidad técnica y el uso del conocimiento, aparece el trabajo a distancia, se flexibilizan los horarios y el poder disciplinario pero se mantiene el control dominante directo o indirecto del poder del empleador, no siendo entonces tan importante la protección en razón de la subordinación jurídica cuanto en razón de la desigualdad contractual. Podría decirse, vista las tendencias actuales, que a más desigualdad contractual, se da una menor dependencia jurídica.
Parecería ser que más allá del trabajo realmente subordinado hay una tercera categoría de trabajadores jurídicamente independientes o autónomos pero económicamente dependientes y que tiende a generalizarse y ello repercute en el nivel de protección de que gozan o deberían gozar.
Parte importante de la situación que se está viviendo y de la deslaborización de las relaciones del trabajo se ha debido y se debe al debilitamiento de los sindicatos y de la negociación colectiva, y a una tendencia muy marcada a la individualización de la relación laboral, situación que otorga más poder aún al empleador frente al trabajador.
Por lo anterior, vemos cómo se ha deteriorado la calidad del salario, la efectividad de los beneficios, así como ha aumentado la temporalidad de los empleos.
Nos vemos pues ante un dilema; o bien entender que el derecho del trabajo tiene un marco específico que comprende la modalidad del trabajo subordinado (personal, ajeno, remunerado, dependiente, profesional y exclusivo) y que toda otra relación personal que no encaje dentro de las características de éste, queda fuera; o bien, aceptar que esta realidad ha evolucionado y que hoy nos encontramos ante situaciones en que la dependencia está dada, no tanto por la subordinación jurídica, cuanto por la subordinación económica y que basta que ésta se encuentre presente, para que resulte necesario extender a ella el grado de protección que requiere, por tratarse de un trabajo personal.
Vale la pena señalar que el derecho del trabajo prestó al derecho tributario este principio, que los tributaristas denominan realidad económica, que les permite una interpretación flexible y abarcativa de los hechos económicos como hechos imponibles y por lo tanto sujetos a la norma tributaria (asimilables a sueldo).
Entonces, una de las formas de resolver la ecuación pasa por extender la protección más allá del dependiente evidente, para abarcar al parasubordinado o cuasiempleado y por determinar la dependencia económica, estableciendo los supuestos o indicadores que permitan aplicar la tutela.
Habría que regular la protección e incluir en ella categorías de trabajos y actividades sin limitarlos al concepto de subordinación jurídica, bastando la dependencia económica. En otras palabras, bastaría que el trabajo fuese personal, continuado, coordinado y económicamente dependiente, para que estuviese protegido.
Conclusiones
Al final, lo que se pretende es asegurar la efectividad de la protección a las personas que dependen económicamente de quienes se benefician con sus servicios. Deben crecer pues, las fronteras territoriales del derecho del trabajo para abarcar, como se ha dicho, al trabajo dependiente y al autónomo y a todas sus variantes, en todos aquellos casos en que exista dependencia económica.
