La doble cara del empleo

Discrepancias y coincidencias de los contratos laborales y de prestación de servicios independientes y consecuencias de su uso indebido
 .  (Foto: IDC online)

Preámbulo

Legalmente existen diversos esquemas para contratar la prestación de servicios de personas físicas, que por sus similitudes se confunden y aplican de manera indiscriminada por las organizaciones, unas veces por desconocimiento y otras con el propósito de evadir responsabilidades jurídicas.

Dentro de estas opciones de contratación destacan dos: laboral y de servicios profesionales, porque su empleo equivocado ocasiona problemas a las compañías desde su celebración y durante la vigencia de los trabajos.

Por ello resulta indispensable identificar la naturaleza del servicio a contratar, así como sus alcances.

Ante este escenario se considera indispensable realizar un repaso a las principales características de cada contrato a manera de esquemas comparativos, los cuales servirán de herramienta al lector.

Marco jurídico

LABORAL

El contrato y la relación laboral se encuentran regulados a nivel constitucional por el artículo 123, apartado A, la Ley Federal del Trabajo (LFT), específicamente en sus numerales 20 a 32. Asimismo, les es aplicable toda la normatividad reglamentaria en la materia, así como las Normas Oficiales Mexicanas emitidas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.

SERVICIOS PROFESIONALES

Regulado por el Título Décimo ?Del contrato de Prestación de Servicios?, Capítulo II del Código Civil Federal y sus correlativos y aplicables en los Estados de la República.

Similitudes y diferencias específicas

GENERALIDADES

CONTRATO DEFINICIÓN
De Trabajo Mediante el cual una persona física se obliga a prestar servicios subordinados a otra persona física o moral a cambio de una retribución denominada salario (art. 20 LFT)
De Prestación de Servicios Aquél por virtud del cual una persona denominada profesionista, presta sus servicios autónomos e independientes a otra llamada cliente, respecto a una actividad que requiere preparación técnica, artística y en muchos de los casos exige ser poseedor de un título profesional para ejecutarla. El pago por tales servicios es denominado honorario (art. 2606 CCF)
CONTRATO CLASIFICACIÓN
    De Trabajo y de Prestación de Servicios
  • Principal, en atención a que no depende de otro contrato para existir por sí mismo
  • bilateral, porque crea derechos y obligaciones recíprocos para las partes contratantes
  • oneroso, debido a que genera provechos y gravámenes recíprocos
  • instantáneo, ya que sus efectos inician desde el momento de su contratación
  • de tracto sucesivo, pues los efectos del contrato perduran y continúan durante la existencia del mismo
  • "intuitu personae?, hace referencia a aquellos actos o contratos que se celebran en especial consideración de la persona con quien se obliga
CONTRATO CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO
De Trabajo Debe ser personal, subordinado y retribuido con el salario pactado. Una peculiaridad de este contrato consiste en que aún sin que exista el documento por escrito la relación de trabajo surte pleno efecto legal entre las partes (art. 20 LFT)
De Prestación de Servicios Debe ser personal, autónomo, lícito y posible, además de que es remunerado con un honorario (art. 2606 CCF)
CONTRATO CARACTERÍSTICAS DE LAS PARTES
  De Trabajo
  • El trabajador debe ser mayor de 14 años, con las reservas legales que la ley establece, como son la autorización de los padres o tutores, consentimiento de la autoridad laboral, certificados médicos, entre otras (art. 22 LFT)
  • el patrón puede ser cualquier persona física o moral (art. 10 LFT)
  De Prestación de Servicios
  • El profesionista debe tener la capacidad general para poder contratar, además de tener preparación técnica y artística que en ocasiones requiere de un título profesional para su ejercicio (arts. 1o y 3o de la Ley Reglamentaria del artículo 5o Constitucional, relativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federal)
  • el cliente podrá ser una persona física mayor de edad o moral que cuente con facultades de goce y ejercicio, esto es,  que no tenga limitantes legales  (arts. 23, 24 y 1798 CCF)
CONTRATO FORMALIDADES
De Trabajo El patrón tiene la obligación de elaborar el contrato por escrito. No obstante, su falta de elaboración no repercute para su validez y reconocimiento legal (arts. 24 y 26 LFT)
De Prestación de Servicios Legalmente no requiere de un requisito específico para que tenga validez; sin embargo las partes pueden solicitar que se le dé formalidad mediante la celebración de un contrato (art. 2606 CCF)

OBLIGACIONES

CONTRATO DEL CONTRATANTE
            De Trabajo El patrón, de acuerdo con el numeral 132 de la LFT debe cumplir con determinadas obligaciones, destacando las siguientes:
  • pagar a los trabajadores el salario e indemnizaciones en tiempo, forma y monto correspondientes
  • otorgar a los colaboradores los útiles, herramientas y cualquier otro instrumento necesario para la prestación de sus servicios
  • establecer para sus subordinados un lugar de trabajo seguro
  • expedir a los trabajadores las constancias quincenales de salarios
  • permitir a los colaboradores el tiempo suficiente para ejercer su derecho al voto, así como otorgar licencias temporales o definitivas para ejercer cargos sindicales
  • poner en conocimiento del sindicato, la creación de nuevos puestos de trabajo
  • capacitar a los colaboradores
  • adoptar las medidas necesarias en materia de seguridad e higiene para prevenir riesgos de trabajo
  • efectuar los descuentos estrictamente señalados en la LFT a los salarios de los trabajadores
  • constituir las comisiones mixtas de PTU, capacitación y adiestramiento, seguridad e higiene, cuadro general de antigüedades y reglamento interior de trabajo
De Prestación de Servicios El prestatario (cliente) debe:
  • cubrir honorarios al profesionista en tiempo, forma y monto acordados (art. 2607 CCF)
  • pagar los gastos inherentes que son generados por la prestación de los servicios (art. 2609 CCF)
  • cumplir cualquier otra obligación pactada por las partes
CONTRATO DEL CONTRATADO
          De Trabajo El trabajador debe cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 134 de la LFT, por ejemplo:
  • ejecutar el trabajo encomendado bajo la supervisión y dirección del patrón y sus representantes
  • llevar a cabo el trabajo con cuidado, intensidad y esmero en los lugares convenidos por el patrón y trabajador
  • notificar al patrón de los impedimentos para llevar a cabo sus labores en la forma convenida
  • reintegrar en estado óptimo los útiles, herramientas o instrumentos de trabajo que le hubiese suministrado el patrón
  • observar buenas costumbres y conducta adecuada en el desempeño de sus actividades
  • someterse a los exámenes médicos indicados en las normas laborares o en su defecto en el reglamento interior de trabajo
  • dar a conocer al patrón cualquier tipo de enfermedad contagiosa que padezcan
  • poner en conocimiento del patrón cualquier deficiencia o alteración en la negociación que pudiese poner en riesgo el centro de labores o la salud de sus compañeros de trabajo
  • mantener en resguardo los secretos técnicos, comerciales o de fabricación que como consecuencia inmediata y natural de la prestación de sus servicios pudiese llegar a conocer
    De Prestación de Servicios El prestador debe:
  • desempeñar el servicio de la manera y en el tiempo expresamente convenido entre las partes
  • proveer su saber, conocimientos, ética y ciencia al servicio del cliente
  • mantener el secreto profesional de no revelar información y manejos realizados por la empresa (cliente) con motivo de la prestación del servicio, de lo contrario incurriría en un delito castigado con una pena privativa de la libertad de uno a cinco años, multa de $500.00 y suspensión de la profesión de dos meses a un año. (art. 211 del Código Penal Federal y sus correlativos de los Estados de la República)
  • poner oportunamente en conocimiento de su cliente cualquier causa que le impida seguir prestando el servicio, por lo que está obligado a cubrir los daños y perjuicios originados por ello (art. 2614 CCF)

 RETRIBUCIÓN

CONTRATO FORMA DE PAGO
  De Trabajo El trabajador recibe un salario, el cual:
  • debe pagarse en el tiempo, lugar y monto pactados, así como en moneda de curso legal, sin ser posible sustituirlo por fichas, vales u otro signo representativo (arts. 25, fracciones VI y VII y 101 LFT)
  • no debe ser inferior al mínimo general del área geográfica donde se preste el servicio (art. 90 LFT)
    De Prestación de Servicios
  • El cliente se encuentra obligado a pagar al profesionista los honorarios pactados (art. 2606 CCF)
  • el honorario puede ser convenido por hora o iguala (art. 2606 CCF)
  • según el numeral 2607 del CCF, ante la falta de convenio expreso sobre la forma en que han de pagarse los honorarios, debe atenderse a:
    • costumbre e importancia de los servicios prestados
    • posibilidades pecuniarias del cliente
    • reputación del profesionista
    • arancel, en caso de haber estado regulados de esta forma

De lo anterior se infiere que se puede pactar cualquier forma de pago, ya sea en dinero o especie

CONTRATO LUGAR DE PAGO
De Trabajo Debe ser en el lugar donde el trabajador presta efectivamente sus servicios (art. 108 LFT)
De Prestación de Servicios Preferentemente en la residencia del profesionista o donde las partes convengan (art. 2610 CCF)
CONTRATO PLAZO DE PAGO
De Trabajo Una semana para los colaboradores que presten trabajos materiales y 15 días para el resto de los subordinados (art. 88 LFT)
De Prestación de Servicios Se paga de manera inmediata después de que se preste el servicio o servicios o a la conclusión del mismo (art. 2610 CCF)

 

CONTRATO SUJETOS QUE PUEDEN RECIBIR EL PAGO
De Trabajo Debe ser cubierto directamente al trabajador, o bien, cuando éste por alguna causa justificada se encuentra imposibilitado para ello, investir a quien deba hacerlo en su nombre y representación, mediante carta poder firmada ante dos testigos (art. 100 LFT)
De Prestación de Servicios El profesionista lo debe recibir directamente, pero si el servicio es prestado por más de un profesionista, pueden hacerlo conjunta o individualmente (art. 2612 CCF)
CONTRATO NORMAS PROTECTORAS DEL PAGO
      De Trabajo Con la finalidad de que no exista afectación alguna al salario de los trabajadores, la LFT establece ciertas normas protectoras, destacando las siguientes (arts. 98 al 116 LFT):
  • es nula la cesión de sus salarios
  • el salario no se encuentra sujeto a compensación
  • es inembargable el salario de los colaboradores, salvo en los casos de una pensión alimenticia dictada por un juez de lo familiar competente
  • se aplican al salario sólo los descuentos que específicamente establece la ley
  • regula la libre disposición de los salarios
De Prestación de Servicios
  • El profesionista tiene derecho a exigir sus honorarios sobre el servicio encomendado (art. 2613 CCF)
  • las expensas (erogación de gastos inherentes al servicio prestado) pueden pactarse dentro de los honorarios a cubrir (art. 2609 CCF)

PRESTACIÓN DE SERVICIOS

CONTRATO FORMA
          De Trabajo El trabajador está a disposición de su patrón durante una jornada laboral que:
  • no debe exceder de 48 horas semanales, bajo los siguientes parámetros (arts. 61 y 69 LFT):
    • diurna (48 horas)
    • nocturna (42 horas)
    • mixta (45 horas)

De rebasar los límites señalados se considera como jornada extraordinaria. Esta jornada no debe rebasar de tres horas diarias ni de más de tres veces en la semana (art. 66 LFT). Las primeras nueve horas extras semanales se cubren con un 100% adicional al valor de la hora y las excedentes con un 200% (arts. 67, segundo párrafo y 68 LFT)

  • en jornada continua debe otorgársele al colaborador un período mínimo de 30 minutos para descansar o ingerir alimentos (art. 63 LFT)
  • existe la posibilidad de pactar jornadas y semanas reducidas o una combinación de ambas (art. 59 LFT)
    De Prestación de Servicios El prestador de servicios goza de plena autonomía en el desarrollo del trabajo encomendado, en cuanto a tiempo, forma y lugar en que lo realice. Existe la posibilidad de pactar un determinado número de horas para prestar servicios, sin perder la autonomía en el desarrollo de los mismos, por ejemplo los profesores de universidades. No obstante, las partes pueden establecer cualquier modalidad que convenga a sus intereses respetando la naturaleza jurídica del contrato
CONTRATO DESCANSO
    De Trabajo
  • Se concede al trabajador un día de descanso a la semana por seis laborados (art. 69 LFT)
  • El artículo 74 de la LFT señala como días de descanso obligatorio o festivos los siguientes: 1o de enero; primer lunes de febrero; tercer lunes de marzo; 1o de mayo; 16 de septiembre; tercer lunes de noviembre; 1o de diciembre de cada seis años cuando corresponda a la transmisión del Poder Ejecutivo Federal y 25 de diciembre. De laborar el colaborador en los días de descanso semanal u obligatorio el patrón deberá cubrirle un salario doble adicional al que percibe en tales jornadas (arts. 73 y 75 LFT)
De Prestación de Servicios No existe posibilidad de pacto entre las partes en este rubro, en atención a que se prestan servicios con autonomía
CONTRATO PRESTACIONES
      De Trabajo El trabajador tiene derecho a:
  • un período vacacional de seis días por lo menos durante el primer año de labores, el cual aumentará en dos días por cada año posterior hasta llegar a 12, pues a partir del quinto año se incrementan dos días por cada cinco años de servicios (art. 76 LFT)
  • una prima vacacional de 25% sobre los salarios que correspondan al lapso de vacaciones (art. 80 LFT)
  • aguinaldo anual equivalente a 15 días de salario. Esta prestación se debe cubrir a más tardar el 19 de diciembre (art. 87 LFT)
  • un reparto de utilidades sobre el 10% de la renta gravable generada durante el ejercicio anual, pagadera en los meses de abril y mayo (arts. 117 al 131 LFT)
De Prestación de Servicios Los profesionistas no tienen derecho a recibir ninguno de los conceptos señalados para los trabajadores, al prestar sus servicios con autonomía de la empresa que los contrata

TÉRMINO DEL CONTRATO

CONTRATO TIPOS DE TERMINACIÓN
      De Trabajo En los numerales 48 y 53 de la LFT se contemplan las siguientes causas de conclusión de una relación laboral:
  • mutuo consentimiento
  • fallecimiento del trabajador
  • terminación del contrato por tiempo y obra determinado
  • incapacidad física o mental manifiesta que haga imposible la prestación del servicio (invalidez por enfermedad general y tratándose de un riesgo de trabajo, incapacidad permanente total 
  • despido injustificado, derivado de una acción unilateral del patrón
    De Prestación de Servicios No existen causas específicas para la terminación de este tipo de contratos, por lo que deben mencionarse las de aplicación general a cualquier contrato imputables a cualquiera de las partes :
  • terminación del servicio contratado
  • fallecimiento
  • imposibilidad para la realización del objeto del contrato
  • vencimiento del término
  • agotamiento natural
  • terminación anticipada cuando exista solicitud de alguna de las partes

 RESCISIÓN DE LOS CONTRATOS

CONTRATO SUPUESTOS ESPECÍFICOS
    De Trabajo
  • El numeral 47 de la LFT contempla un catálogo de hipótesis de conductas imputables a los trabajadores y sin responsabilidad patronal, que derivan en causales de rescisión, destacando las siguientes: falta de probidad u honradez, faltas injustificadas, asistir al centro de labores en estados de embriaguez o bajo el influjo de drogas, entre otras
  • por su parte el artículo 51 de la LFT establece las causales rescisorias imputables a los patrones y sin responsabilidad de los subordinados, tales como: faltas de probidad u honradez, disminuir el salario sin causa justificada, omitir el pago de salario, entre otras
De Prestación de Servicios El incumplimiento de alguna de las partes a las obligaciones pactadas en el citado documento es una causa de rescisión de los contratos

 OBLIGACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL

CONTRATO AFILIACIÓN
De Trabajo El patrón debe afiliar a sus trabajadores al Régimen Obligatorio del Seguro Social y al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores ?Infonavit? (arts. 12, fracción I y 15, fracción I Ley del Seguro Social ?LSS? y 29, fracción I Ley del Infonavit)
De Prestación de Servicios No existe obligación de afiliar a los profesionistas al Seguro Social, siempre y cuando efectivamente presten sus servicios de manera autónoma e independiente del cliente que lo contrata, ya que de no ser así serían trabajadores y por tanto sujetos de aseguramiento del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS)

 OBLIGACIONES FISCALES

CONTRATO PAGO DE IMPUESTOS
De TrabajO El patrón debe retener y enterar el ISR a cargo de los trabajadores al Servicio de Administración Tributaria ?SAT? (art. 118 LISR)
      De Prestación de Servicios Los prestadores de servicios profesionales tienen directamente la obligación de cubrir el ISR al SAT (art. 120 LISR). Sin embargo pueden solicitar por escrito al cliente que optan por cubrir su impuesto por la vía de la figura de los honorarios asimilables a salario, donde el cliente les retiene y entera el ISR a cargo de aquéllos (art. 110, fracción V LISR). También se encuentran obligados a pagar el Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente (art. 14 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado ?LIVA?), salvo en casos de que desarrollen alguna de las actividades exentas previstas en el artículo 15 de la  LIVA. Además deben pagar el Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU), en términos de lo señalado por el artículo 1o, fracción II de la Ley del IETU

Consecuencias negativas

LABORALES

Debe conocerse perfectamente la naturaleza de los servicios a contratar, así como las características del contrato que le resulta aplicable, pues de no ser así la organización corre riesgos en materia laboral. Por ejemplo si en una empresa se contrata a una persona por servicios profesionales, cuando en realidad es un trabajador que realiza una labor en forma subordinada, la primera dejaría de cumplir con las obligaciones establecidas a los patrones en materia laboral como son:

  • pago de salarios
  • otorgamiento de capacitación y adiestramiento al trabajador
  • dotación de instrumentos de trabajo (celular, PC, y en su caso automóvil)
  • pago de prestaciones tales como:
  • vacaciones y prima vacacional
  • aguinaldo
  • PTU

El resultado inexorable es que en caso de una inspección será la Dirección General de Inspección Federal del Trabajo, a través de las autoridades laborales de las entidades federativas y del DF, en los ámbitos de sus respectivas competencias, quien tomará conocimiento de estos hechos e impondrá las sanciones (multas) correspondientes por cada obligación incumplida (para mayor información sobre el monto de las multas de clic aquí).

SEGURIDAD SOCIAL

No reconocer la existencia de una relación laboral, por desconocimiento o por evadir la observancia de las obligaciones tendría como consecuencias la omisión inmediata de las siguientes exigencias legales:

  • afiliación del trabajador ante el Seguro Social e Infonavit
  • presentación de movimientos salariales y bajas a dichos organismos
  • entero de cuotas obrero-patronales al Seguro Social y aportaciones al Infonavit

Lo anterior trae como sanción la imposición de multas, además del fincamiento de los capitales constitutivos que se llegasen a generar por la omisión del aseguramiento de los trabajadores ante el IMSS, o bien, hacerlo con salarios inferiores a los reales (arts. 77, 88, 149 y 186 LSS). Para mayor información sobre el monto de las multas, de clic aquí.

Igualmente se puede determinar que el patrón incurrió en la comisión del delito de defraudación a los regímenes del Seguro Social, que conlleva una pena privativa de la libertad para los representantes legales de la compañía (arts. 307 y 308 LSS).

FISCALES

Un profesionista o patrón que derivado de una inadecuada contratación no cumpla con la obligación de presentar sus declaraciones o constancias que exigen las disposiciones fiscales será acreedor a una multa por el equivalente de $860.00 a $10,720.00 o de $8,780.00 a $17, 570.00 cuando deba utilizar para tal efecto medios electrónicos (arts. 81, fracc. I y 82, fracc. I, incisos a) y d) CFF).

Si derivado o con motivo del ejercicio de las facultades de la autoridad fiscal les son determinados impuestos omitidos, además de cubrir el monto no cubierto, se pagarán las actualizaciones y los recargos correspondientes, además de una multa por el equivalente de un 55 al 75% del monto omitido (art. 76 CFF).

En materia de IVA existe una agravante, por lo que la sanción pecuniaria se incrementaría de un 50 a un 75% del importe de la contribución retenida y no enteradas (arts. 75, fracc. III y 77, fracc. III CFF).

Finalmente, la falta de entero de los impuestos respectivos, puede constituir el delito de defraudación fiscal, cuya consecuencia es la imposición de una pena privativa de la libertad (arts. 108 y 109 CFF).

Conclusiones

Como puede apreciarse, determinar con precisión la naturaleza de los servicios que se desean contratar constituye para las compañías la acción más importante, pues eso les permite celebrar el contrato correcto con su contraparte, esto es, de carácter laboral, o bien, de servicios profesionales.

Lo anterior con la seguridad de que evitarán ser sancionadas patrimonialmente por incumplir con sus obligaciones en los ámbitos laboral, de seguridad social y fiscal, e incluso incurrir en algún delito de defraudación fiscal, cuya consecuencia es la privación de la libertad.

Finalmente le sugerimos consultar los siguientes modelos de contrato:

Contrato de prestación de servicios profesionales

Contrato de individual de trabajo por tiempo determinado

Contrato individual de trabajo por tiempo indeterminado

Contrato individual de trabajo por tiempo indeterminado (comisionista)

Contrato individual de trabajo por obra determinada