El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), está facultado para ordenar y practicar visitas domiciliarias y requerir la exhibición de libros y documentos a los patrones, con la finalidad de comprobar el cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social.
Sin embargo, la LSS no regula el procedimiento que debe seguir para tal efecto, en consecuencia tiene que aplicar supletoriamente lo contemplado en el CFF (arts. 9o., segundo párrafo; 251, fracc. XVIII, LSS).
Como las disposiciones relativas al desarrollo de visitas domiciliarias y revisiones de gabinete sufrieron algunos cambios, a continuación te presentamos los aspectos más relevantes que trascenderán en las negociaciones de los patrones.
Definiciones generales
Visita domiciliaria
Es la potestad de la autoridad fiscal (en este caso el Seguro Social) para practicar visitas a los contribuyentes (patrones), los responsables solidarios o terceros relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías, con el objetivo de constatar si observan sus obligaciones fiscales (de seguridad social), y de ser necesario, determinar los créditos fiscales respectivos (art. 42, fracc. III, CFF).
Revisiones de gabinete o escritorio y electrónica
Es la facultad del IMSS para verificar la documentación referente al cumplimiento de los deberes patronales en materia de seguridad social en sus oficinas administrativas o dentro del buzón tributario (art, 42, fracc. II, CFF).
Deber de la autoridad, la notificación
En apego a los numerales 14 y 16 de la Carta Magna —los cuales tutelan los principios de garantía de audiencia y legalidad, respectivamente—, el Seguro Social al iniciar sus facultades de comprobación, debe notificarle tal situación al patrón molestado para que éste conozca el acto del que es objeto (orden de visita domiciliaria u oficio de requerimiento de información) y así no quede en estado de indefensión frente a aquel.
Con dicha notificación el patrón conocerá qué información se le va a requerir, y en su caso, cuándo inicia el cómputo del término legal para interponer el juicio de amparo indirecto correspondiente.
Por la importancia de la notificación del acto de que se trate, la autoridad debe hacer constar su actuación, a través de la denominada “acta de notificación”, en donde está obligada a precisar la fecha en que la efectúa, recabando para ello el nombre y la firma de la persona que atienda la diligencia, y en caso de que ésta se niegue, tal hecho debe plasmarlo también (art. 135, CFF).
De lo anterior se infiere que la notificación es la actuación por medio de la cual el Instituto les comunica a los patrones un acto de molestia.
Requisitos del acto de molestia
La orden de visita domiciliaria o el oficio del requerimiento de información debe cumplir con los requisitos constitucionales, esto significa que es necesario que en tales documentos se funde y motive la causa legal del procedimiento (las razones y los fundamentos del acto), además de contener las precisiones del precepto 38 del CFF: constar por escrito; indicar qué autoridad lo emite, el lugar y la fecha de emisión, a quién va dirigido, el objeto o propósito de revisión (qué se verificará) y ostentar la firma del funcionario competente.
Asimismo tratándose de las órdenes de visita, el Instituto en términos de los artículos 16, antepenúltimo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 43 del CFF debe especificar: el lugar o lugares en donde se desarrollará; el nombre de la persona o personas que la practicará.
Mientras que en los oficios de requerimiento de información, la autoridad se limita a indicar el lugar y el plazo con que cuenta el molestado para proporcionar los informes o documentos solicitados (art. 48, fracc. II, CFF).
Realización de la diligencia
Visita domiciliaria
Por lo que hace a la notificación de una orden de visita domiciliaria, si el visitador no localiza al patrón o su representante legal, le dejará un citatorio con la persona que se encuentre en el domicilio, para que aquel lo espere a cierta hora del día siguiente para recibir la orden; de no atender tal citatorio, la autoridad iniciará su facultad con quien se encuentre en el lugar visitado (art. 44, fracc. II, CFF).
No obstante el artículo 137 del CFF (reformado) contempla que cuando la autoridad acuda a notificar personalmente a un particular o su representante y no lo encuentre, le debe dejar citatorio para que lo espere a una hora fija del día hábil posterior a la precisada en el mismo o acuda a notificarse a las oficinas de ésta dentro de los seis días siguientes a aquel en que le dejó el citatorio, o podrá comunicarle dicho citatorio a través del buzón tributario.
Lo anterior es confuso porque se crea una antinomia, esto es cuando un determinado supuesto de hecho tiene previsto dos consecuencias incompatibles por dos normas diversas pertenecientes al mismo ordenamiento jurídico. Sin embargo debe entenderse que lo contemplado en el numeral 44 del CFF es una excepción a la regla de carácter general (precepto 137 del mismo código), en cuyo caso el Seguro Social no puede notificar el citatorio mediante el buzón tributario. Esto con base en el principio de legalidad: la autoridad solo puede hacer lo que la ley le permite.
Hasta aquí lo recomendable es poner atención al procedimiento seguido por el Instituto, pues de ello depende la interposición del medio de defensa procedente.
Revisión de gabinete
En caso de un oficio de requerimiento de información, el IMSS puede notificar al patrón o a su representante legal, personalmente, por correo certificado o mensaje de datos con acuse de recibo en el buzón tributario, indistintamente; por estrados, edictos e instructivo, según sea el caso (arts. 48, fracc. I y 134, CFF).
Una de las innovaciones del CFF recién enmendado es la adición del artículo 17-K, mismo que dispone que las personas inscritas en el RFC tendrán un buzón tributario en el portal del SAT, mediante el cual, la autoridad fiscal realizará cualquier notificación de acto o resolución administrativa que emita, en documentos digitales.
Lo anterior contradice lo establecido en el numeral 286-M de la LSS, pues según este último precepto el IMSS solo puede llevar a cabo notificaciones, citatorios, emplazamientos; requerir o solicitar informes o documentación a los patrones a través de medios de comunicación electrónica, siempre que éstos manifiesten previamente y de manera expresa su conformidad para recibir por tal vía las actuaciones mencionadas.
Además como el artículo 286-M de la LSS no menciona cuál es el medio de comunicación electrónica a utilizar para estos efectos, en nuestra opinión, el Instituto está obligado implementar una figura similar al buzón tributario (podría ser la llamada “zona aplicativa web del IMSS” referida en el Acuerdo SA2.HCT.280813/234.P.DIR y Anexo Único Reglas de Carácter General para el Uso de la Firma Electrónica Avanzada, cuyo certificado digital sea emitido por el Servicio de Administración Tributaria (reglas), en los actos que se realicen ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, del 14 de noviembre de 2013, herramienta que tendría que contemplar una sección claramente identificada para el envío y recepción de documentos electrónicos y mensaje de datos, así como para la consulta de la información relacionada con los actos y las actuaciones efectuadas por el IMSS), cuya adopción patronal, como ya se comentó, sería opcional.
Así las cosas, si un patrón no acepta la figura asimilable al buzón tributario, el IMSS tendría que notificarle conforme al artículo 134 del CFF, esto es:
- personalmente o por correo certificado
- por estrado cuando se desconozca el domicilio del patrón, y
- a través de edictos, en caso de que hubiese fallecido el patrón y se desconozca al representante de la sucesión
Desarrollo de facultades de comprobación
Visita domiciliaria
Durante la visita los patrones, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados tienen las siguientes obligaciones (art. 45, CFF):
- permitir:
- a los visitadores el acceso del lugar, pues de no hacerlo se pueden hacer acreedores a la imposición de una medida preventiva
- que los visitadores saquen copias de los documentos, siempre y cuando, éstas sean anexadas a las actas finales o parciales que se formulen para tal efecto, y
- la verificación de bienes y mercancías, documentos, estados de cuenta, discos, cuentas o cualquier otro medio procesable de almacenamiento de datos, y
- mantener a disposición de la autoridad, la contabilidad y demás papeles que acrediten el cumplimiento de sus deberes en materia de seguridad social, y
- poner a disposición de la autoridad los equipos de cómputo y sus operadores para exhibir los registros electrónicos, en su caso
El numeral 53 del CFF señala que el visitado debe exhibir los documentos requeridos por el IMSS observando los plazos listados a continuación:
- de inmediato: libros y registros que formen parte de la contabilidad del patrón, de igual forma los diagramas y el diseño de su sistema de registro electrónico
- seis días contados a partir del día siguiente aquel en que surta efectos la notificación de solicitud respectiva: documentos que deba tener en su poder el patrón, y
- 15 días, en los demás casos
El Instituto debe elaborar un acta circunstanciada, en donde plasme la información entregada por parte del patrón y los hechos u omisiones en que éste hubiese incurrido. Todas las actas producto de la visita son parte integrante del acta final (art. 46, fraccs. I y IV, CFF).
Entre la última acta parcial y la final deben transcurrir 20 días hábiles; durante este lapso, el patrón visitado puede presentar los libros, documentos o registros que desvirtúen los hechos u omisiones asentados, u optar por corregir su situación fiscal. Este término puede ampliarse por 15 días más, previo aviso del patrón (art. 46, fracc. IV, segundo párrafo, CFF).
Si al momento del cierre del acta final, no se encuentra el patrón o su representante, se le dejará citatorio para que esté presente a una hora determinada del día siguiente; en caso de no hacerlo, el Seguro Social formulará el acta con quien estuviese presente en el domicilio (art. 46, fracc. VI, CFF).
Revisión de gabinete
Cuando el Instituto notifique a un patrón un oficio de requerimiento de información, esta última debe entregarse en el plazo y el lugar indicado en tal documento.
Si como producto de la revisión documental, el Instituto detecta alguna omisión patronal, aquel está obligado a elaborar el oficio de observaciones respectivo, en el cual debe narrar en forma circunstanciada los hechos u omisiones del patrón. Dicha acta se tiene que notificar al visitado, de conformidad con el artículo 134 del CFF, esto es personalmente o por correo certificado; por estrado cuando se desconozca su domicilio, y por edictos, en caso de que éste hubiese fallecido y se desconozca al representante de la sucesión.
Una vez notificada el acta aludida, el molestado cuenta con un término de 20 días, contados a partir del día siguiente en que surta efectos la notificación del oficio de observaciones, para presentar los documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones asentados en el mismo, o corregir su situación fiscal.
Revisión electrónica
En las modificaciones al CFF se otorgó a las autoridades fiscales, la potestad de practicar revisiones electrónicas a los contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, basándose en el análisis de la información y documentación que obre en poder de aquella, sobre uno o más rubros o conceptos específicos de una o varias contribuciones (art. 42, fracc. IX, CFF).
Para tal efecto, según el artículo 53-B del CFF, las autoridades deben seguir un procedimiento similar a un juicio. Es necesaria la emisión de una resolución provisional que, en su caso, contenga la preliquidación respectiva, además se harán constar los hechos que deriven en la omisión de las contribuciones de que se trate o en la comisión de otras irregularidades.
El afectado, por su parte, cuenta con 15 días siguientes a la notificación de la resolución, para manifestar lo que a su derecho convenga, así como para proporcionar la información y los documentos tendientes a desvirtuar las irregularidades o acreditar el pago de las contribuciones determinadas en la preliquidación.
En caso de que el contribuyente acepte la preliquidación puede corregir su situación fiscal dentro de los 15 días siguientes a la notificación respectiva, cubriendo las contribuciones omitidas, junto con sus accesorios, y de proceder, una multa equivalente al 20% del importe omitido.
Si el contribuyente decide defenderse y aportar las pruebas pertinentes para desvirtuar la preliquidación, la autoridad está obligada a analizar dichas pruebas, y en caso de que identifique elementos adicionales que considere necesario verificar, puede emitir un segundo requerimiento al contribuyente o a un tercero, para posteriormente emitir y notificar otra resolución.
Pero si la empresa no aportó pruebas ni manifestó lo que a su derecho convenía para desvirtuar lo dicho por la autoridad fiscal, la resolución provisional se convertirá en definitiva, así como la preliquidación contenida en ésta.
La duración del procedimiento de la revisión electrónica depende de las pruebas aportadas, y si la autoridad requiere información de terceros.
En nuestra opinión, este tipo de revisión es inaplicable al ámbito de seguridad social, por los argumentos mencionados en relación con la notificación electrónica; además es inconstitucional, pues violenta la prerrogativa de presunción de inocencia, prevista en el artículo 20, inciso B, fracción I de la Carta Magna, la cual señala: toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.
Este derecho también está contemplado en el artículo 14, numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, promulgado en México el 20 de mayo de 1981; el cual contempla que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
Plazo para conclusión de facultades de comprobación
Toda visita domiciliaria o revisión de gabinete llevada a cabo por el IMSS debe concluir dentro de un plazo máximo de 12 meses, contado a partir de que se notifique al patrón el inicio de las facultades de comprobación. Este periodo puede suspenderse temporalmente por fallecimiento del patrón, huelga, abandono del domicilio señalado en el registro patronal o cuando el molestado no atienda los requerimientos efectuados por la autoridad (art. 46-A, CFF).
Resolución derivada de la revisión
En términos del artículo 50 del CFF, si el IMSS derivado del ejercicio de comprobación (visita domiciliaria o revisión de gabinete) conoce hechos u omisiones derivadas del incumplimiento de sus ordenamientos legales, debe calcular los montos omitidos y, emitir la cédula de liquidación correspondiente; documento que tiene que notificar personalmente al patrón, dentro de un plazo máximo de seis meses, contado a partir de la fecha en que se formuló el acta final de la visita o, tratándose de revisión de gabinete, a partir de la fecha en que concluya el plazo para desvirtuar o aclarar el incumplimiento de deberes fiscales.
Validez de revisar periodos ya examinados
Novedosamente el primer párrafo del artículo 53-C del CFF dispone que las autoridades fiscales en relación con sus facultades de comprobación pueden revisar uno o más rubros o conceptos específicos, correspondientes a una o más contribuciones, que no se hubiesen revisado anteriormente, sin más limitación que lo establecido en el precepto 67 del mismo código (supuestos de caducidad).
Esta redacción puede dar lugar a que el IMSS lleve a cabo nuevamente una vista domiciliaria o revisión de escritorio, sin ningún tipo de formalismos; esto es sin que medie un mandamiento escrito, en donde se funde y motive la causa legal del procedimiento, o no se realice la notificación del ejercicio de dichas facultades, lo que originaría para el particular un estado de incertidumbre jurídica; situación contraria al artículo 16 constitucional.
Por su parte los párrafos segundo y tercero del mismo numeral 53-C del CFF faculta a las autoridades fiscales, entre ellas el IMSS, a revisar los rubros o conceptos específicos de una contribución por un periodo revisado, siempre y cuando se comprueben hechos diferentes, y en caso de que proceda, calcular las omisiones que deriven de dichos hechos.
La comprobación de los hechos diferentes debe estar sustentada en:
- información, datos o documentos de terceros
- datos aportados por los particulares en las declaraciones complementarias, e
- información obtenida a través de los medios de defensa promovidos por el contribuyente, y que no hubiese sido exhibida ante la autoridad respectiva en el desarrollo de sus facultades de comprobación, salvo que dicha información hubiese sido prueba plena en su momento
Si bien es cierto estos párrafos precisan las formas en que la autoridad puede acreditar los “hechos diferentes”, también lo es que no los define; esta situación provoca un estado de inseguridad jurídica para el revisado; pues por su ambigüedad, se puede presumir que se trata de sucesos imposibles de conocer para el Instituto durante su revisión, o de los que no pudo percatarse por desinterés o falta de pericia.
Así las cosas, resulta aplicable el principio general de derecho: donde la ley no distingue, no hay por qué distinguir.
Por tal razón podría configurarse como un “hecho diferente”, el caso de un trabajador víctima de un riesgo de trabajo, que estuvo en desacuerdo con el otorgamiento de una pensión por invalidez (enfermedad general), y por tanto demandó la calificación correcta; y su petición se estimó precedente en un momento posterior a la conclusión de una visita efectuada a su patrón. Aquí es indudable que existe un hecho desconocido tanto para la autoridad como para el patrón, por tanto según la nueva norma, sería viable una visita domiciliaria específica orientada a revisar la prima de riesgo de trabajo, a pesar de haber sido ya verificada. A esto se le conoce como hecho superveniente (aquel que acontece después de la formulación del acta final de la autoridad, documento base para la determinación de los créditos fiscales correspondientes).
Otro ejemplo podría ser que a causa de un cruce de información entre el Instituto y el SAT, el primero se percate que no están bien integrados los SBC de los trabajadores de una empresa ya revisada y en tal virtud pretenda ejercer nuevamente sus facultades de comprobación, argumentando que se trata de un hecho diferente, aun cuando de los documentos que estuvieron a su disposición en su oportunidad, se desprendía tal incumplimiento. A esto se le llama hecho preexistente (el generado durante el ejercicio examinado, es decir el producido durante la revisión de la autoridad e incluso al configurado en el lapso de aclaración con que cuenta el patrón para desvirtuar las inobservancias detectadas por la propia autoridad).
En nuestra opinión, el hecho referido en la disposición es el superveniente, pues la autoridad al ejercer sus facultades de comprobación analiza los documentos y datos solicitados al patrón, sin más restricción que las legales: cuenta con 12 meses para investigar y verificar a detalle el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones patronales, tan es así que puede obligar al patrón a brindar la información requerida para sus fines.
Por todo lo anterior se infiere que el volver a revisar cierto periodo sin hechos supervenientes es caprichoso, pues no puede perjudicarse a la empresa por omisiones por parte del IMSS al aplicar sus facultades de comprobación. Esto se confirma con la tesis aislada número 1a. XLVII/2002 emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación bajo el rubro CONTRIBUCIONES OMITIDAS. EL TERCER PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, VIGENTES EN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS, AL ESTABLECER QUE AQUÉLLAS SE PODRÁN VOLVER A DETERMINAR CUANDO SE COMPRUEBEN HECHOS DIFERENTES, ES VIOLATORIO DE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, Novena Época, Tesis 1a. XLVII 1/2002, Tesis Aislada, Materia Constitucional, Administrativa, Registro 186631, p. 53, julio de 2002.
Además si la autoridad fiscal llevó a cabo sus facultades de comprobación respecto a un ejercicio fiscal determinado, y derivado de ello, determinó una liquidación, no puede volver a revisar el mismo ejercicio, en virtud de que estaría violando el artículo 23 de la Carta Magna, porque se trata de una cosa juzgada; ello con fundamento en la tesis número V-TASR-XII-II-239, rubro FACULTADES DE COMPROBACIÓN. LA AUTORIDAD FISCAL PUEDE EJERCERLAS LEGALMENTE AUN CUANDO EL PERIODO Y EL IMPUESTO REVISADOS HAYAN SIDO MATERIA DE UNA REVISIÓN ANTERIOR SIEMPRE QUE NO LE HUBIESE RECAÍDO UNA LIQUIDACIÓN A CARGO DEL PARTICULAR publicada en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Quinta época, Año II, Núm. 23, p. 183, V-TASR-XII-II-239, Tesis Aislada, noviembre 2002.
Conclusión
Como puede apreciarse todo procedimiento iniciado por el IMSS debe realizarse conforme a las formalidades del procedimiento, es decir cumpliendo con los requisitos constitucionales y los señalados en las leyes fiscales, por ende si un patrón es molestado en su domicilio por el Seguro Social y éste incumple con dichas formalidades, aquel puede interponer un juicio de amparo indirecto; acción que también es procedente si la autoridad pretende ejercer sus facultades de comprobación respecto a periodos ya revisados con anterioridad.
