Actualmente el establecimiento de mecanismos para la solución alternativa de conflictos entre particulares, sin que medie en ello una autoridad jurisdiccional, aligera la carga de trabajo del poder Judicial y al mismo tiempo reduce costos para los ciudadanos.
En México desde el pasado 1 de enero surgieron los llamados acuerdos conclusivos, figura mediante la cual los empresarios que son objeto de una visita domiciliaria, o revisión de gabinete o electrónica por parte de las autoridades fiscales (SAT, IMSS e Infonavit), tienen la posibilidad de llegar a ciertos convenios con éstas.
Por la importancia que tienen los acuerdos conclusivos para el sector patronal, a continuación se abordan algunos aspectos que pueden ser de utilidad para entender mejor esa figura y su utilidad.
Preámbulo
Durante la historia del hombre han existido distintas formas de resolución de conflictos sin la intervención de terceros, tales como:
- autotutela, es cuando una persona hacer valer un derecho a otra, sin importar los derechos que esta última tiene, es decir un individuo se hace justicia por sí mismo ejerciendo violencia, por ejemplo cuando un sujeto le cobra a otro una deuda a golpes e impone un interés propio en perjuicio de aquel. Esta resolución de conflictos puede ser unilateral o bilateral y está prohibida por el artículo 17, primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), y
- autocomposición, se configura cuando una de las partes en el conflicto renuncia a su derecho a favor de la otra. Esta solución se configura por la propia voluntad de los integrantes de la controversia. Frecuentemente se da cuando las empresas le conceden un término de gracia a sus clientes para el pago de los productos o servicios que recibieron, o bien una disminución en el precio. Esta práctica se formaliza en un contrato de transacción, en donde las partes terminan la polémica, a través de concesiones recíprocas, (art. 2944, Código Civil Federal)
No obstante existe la heterocomposición, en la que participan los implicados en el conflicto, y una persona ajena e imparcial, es quien resuelve la controversia.
En el derecho mexicano e internacional el método por excelencia aplicable para la hetecomposición de los problemas jurídicos entre dos o más individuos o individuos y Estado es el proceso jurisdiccional, es decir se acude ante un juez competente para hacer valer los derechos frente a terceros, pues existe un conflicto de intereses.
Esta solución de conflictos se da gracias a que las normas jurídicas son coercitivas, esto es que son de carácter obligatorio y existen instituciones que las hacen cumplir, como los tribunales judiciales.
ADR
En el derecho anglosajón los ADRs por su nombre en inglés “Alternative Dispute Resolution” generalmente traducidos como Medios Alternativos de Resolución de Disputas o de Justicia surgieron porque los ciudadanos no estaban satisfechos con la impartición de justicia de los juzgadores. Son métodos o procedimientos, a través de los cuales las personas resuelven sus controversias, sin necesidad de acudir a los tribunales, para conseguir la justicia que desean; para ello disponen entre otras figuras, del arbitraje y la mediación. Ambas figuras tienen en común la participación de los interesados, pero en el arbitraje se someten a la solución del tercero, y en la mediación éste solo sugiere; sin embargo la actuación de ese tercero no es igual en dichos sistemas.
Arbitraje
Es cuando las partes interesadas nombran y aceptan que un tercero (llamado arbitro) previamente establecido o que eligen al momento del conflicto, resuelva la controversia que se le plantea. Aquí si una de las partes no está de acuerdo con el sometimiento del arbitraje (sin previo pacto), no se le puede obligar a seguir dicho procedimiento.
El arbitraje se tramita en estricto derecho (cumpliendo lo dispuesto en las normas aplicables) o como lo hubiesen pactado las partes; asimismo éstas deciden el derecho aplicable. Una de las variaciones es que los términos procesales son más cortos.
Por su parte el árbitro es un especialista en la materia objeto de la controversia, toma el lugar del juez público; por tanto recibe y valora las pruebas ofrecidas por las partes, para así emitir un laudo, en el cual condenará a una de las partes. Su resolución tiene una validez (fuerza) gracias a que los interesados se sometieron voluntariamente al arbitraje, y por ende están dispuestos a que sea exigible. En caso de que no se cumpla con dicho documento, lo procedente es solicitar el auxilio judicial.
Estos procedimientos se llevan a cabo en el ámbito empresarial, ya que los negociantes —en sus relaciones comerciales con sus pares— en los contratos estipulan, que en caso de alguna controversia, ésta se resolverá a través de un árbitro particular. Este arbitraje es voluntario.
Contrario a lo que sucede con los consumidores de productos y los usuarios de los servicios financieros, quienes antes de demandar judicialmente al vendedor del producto o a la entidad financiera, deben acudir ante la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco) o a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef), según sea el caso, a tramitar el arbitraje. Conviene señalar que estas instituciones no están facultadas para hacer cumplir sus resoluciones, a diferencia de lo que ocurre con las Juntas de Conciliación y Arbitraje.
Mediación
Es un procedimiento voluntario por el que dos o más personas involucradas en una controversia (mediados), buscan y construyen una solución satisfactoria, con la asistencia de un tercero imparcial (mediador), es decir los mediados alcanzan por sí mismos un acuerdo con ayuda del mediador. En este procedimiento no existe un apercibimiento por el hecho de no acudir a él, contrario a lo que sucede en un juicio ante la autoridad correspondiente.
Es importante destacar que el mediador no tiene un poder decisorio como pasa con el árbitro, pues su objetivo es que los interesados encuentren voluntariamente una solución aceptable.
De aquí que el mediador deba: abrir el canal de comunicación entre las partes; identificar la posición, los intereses y las necesidades de las partes, para hacerles ver a cada una el punto de vista de su contraparte; orientar a los mediados para que solucionen el conflicto; señalar el impacto que puede tener el acuerdo a que lleguen (comunicarles las consecuencias jurídicas y hacerles ver si los acuerdos no corresponden al interés público o de otras partes no representadas en el proceso, cuyas necesidades e intereses deben ser contemplados).
La mediación puede llevarse a cabo en una institución pública establecida por el gobierno, ya sea que esté administrada por el poder judicial o ejecutivo, generalmente es gratuita. Esta característica puede hacer que la mediación se vuelva burócrata y lenta. Un ejemplo de mediación pública y gratuita es el centro de justicia alternativa del poder judicial del DF.
También la mediación puede ser ante una entidad privada, previo acuerdo de honorarios con el tercero ajeno, creándose un negocio jurídico entre los mediados y el mediador.
Otro aspecto a destacar es que la mediación puede darse, ya sea en un proceso extrajudicial o, cuando ya existe un conflicto, las partes deciden mediar, en cuyo caso el juzgador suele suspender el proceso para que aquellas lleven, al margen de la autoridad judicial, la mediación.
La mediación se caracteriza por su:
- voluntariedad, es decir la voluntad mutua de las partes para someterse al procedimiento de mediación, y quienes no tienen la obligación jurídica de continuar en él o de llegar a un acuerdo. El mediador está facultado para suspender el proceso en cuanto lo crea conveniente, si no existe un arreglo o existen conflictos de intereses
- imparcialidad, obedece a la neutralidad a la que debe observar el mediador, toda vez que no debe estar a favor o en contra de uno de los mediados
- carácter personalísimo, las personas que asisten al proceso en calidad de mediados no pueden delegar la función de asistir a la mediación, ello con el fin de llegar a un convenio en el cual las partes estén de acuerdo y se sometan a él y lo cumplan en todos y cada uno de sus partes
- confidencialidad, es un principio que deben cumplir todas las partes. La información obtenida en la mediación, se sujeta al deber de secreto, salvo que por mandato judicial se ordene que se revele dicha información por tratarse de violencia familiar o la comisión de un delito. En algunas leyes se establece que los datos obtenidos no podrán utilizarse en una futura contienda judicial, ni se podrá llamar como testigo al mediador
- reciprocidad, las partes en el proceso de mediación buscan soluciones satisfactorias por lo que se ceden y conceden derechos o beneficios, y
- flexibilidad, no hay que cumplir con algún plazo procesal ni tampoco existen apercibimientos de que en caso de un incumplimiento se impondrá una multa. Por tal virtud, las sesiones se realizan según la conveniencia de los participantes
Acuerdos conclusivos
Fundamento constitucional
Debido a la adopción de un nuevo sistema de justicia penal, el 18 de junio de 2008 se publicó en el DOF la reforma al artículo 17 de la CPEUM, en la cual se da cabida a los medios alternativos de justicia. A pesar de que la intención de esta modificación era resolver los conflictos generados por la comisión de delitos, el cuarto párrafo adicionado quedó redactado en su primera parte de forma general, señalando que las leyes prevendrán mecanismos alternativos de solución de controversias.
Previo a esta reforma algunas legislaciones ya contemplaban indicios de métodos alternativos para resolver conflictos, además ya existía el arbitraje mercantil, pero sin duda este cambio constitucional es de gran trascendencia para dirimir los conflictos.
Código Fiscal de la Federación
En los cambios fiscales vigentes desde el 1o. de enero de 2014, se impuso en el artículo 42 del CFF, a las autoridades fiscales que ejerzan alguna de las facultades previstas en dicho artículo, la obligación de informar a los patrones, a su representante legal, y en caso de ser persona jurídica, a sus órganos de dirección, los hechos u omisiones que se vayan conociendo en el desarrollo del procedimiento de revisión de que se trate.
Con esto se pretende que exista una mejor comunicación entre la autoridad (IMSS o Infonavit) y las empresas, pues así estas últimas van conociendo su situación fiscal durante una revisión de cualquiera de estos Institutos.
Al conocer los patrones qué perspectiva y criterios tiene el Seguro Social o Infonavit respecto del cumplimiento de sus deberes patronales, en cualquier momento pueden solicitar el inicio del mecanismo alterno denominado “acuerdo conclusivo”.
Dentro de las facultades de comprobación del IMSS e Infonavit están la revisión de gabinete o escritorio (consistente en requerir contabilidad, datos, documentos o informes a los patrones en las oficinas de las propias autoridades para su verificación); y la visita domiciliaria (cuando la autoridad se constituye en el domicilio de los patrones, responsables solidarios o terceros relacionados con ellos para revisar su contabilidad, bienes y mercancías) –arts. 251, fracc. XVIII, LSS: 30, fracc. I, Ley del Infonavit, y 42, fraccs., II y III, CFF–.
Por lo que hace a la revisión electrónica prevista en el numeral 42, fracción IX del CFF, en la cual la autoridad verifica sobre uno o más rubros o conceptos específicos de una o varias contribuciones, basándose en el análisis de la información y documentación que obre en su poder, en nuestra opinión es inaplicable en este momento en la materia de seguridad social, porque los institutos de seguridad social solo puede llevar a cabo las notificaciones de sus actos administrativos en forma personal, pues en el caso del IMSS el uso de los medios electrónicos es opcional y no existe una figura similar al buzón tributario del SAT, y en el supuesto del Infonavit, ni siquiera está reconocido el empleo de estos medios además tampoco existe una figura similar al buzón tributario del SAT (arts. 17-K, 44, 48, fracc. I y 134 CFF; 286-M, LSS).
Cuando la autoridad en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras detecta errores por parte de los patrones que inciden en el pago de las cuotas obrero-patronales, aportaciones y amortizaciones de vivienda, éstos tienen la oportunidad de aclarar los hechos plasmados en la última acta parcial o el oficio de observaciones, según se trate. De no proceder dichas aclaraciones, el IMSS o Infonavit, determinará los créditos fiscales respectivos, emitirá y notificará personalmente a los afectados, las cédulas de liquidación respectivas dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se formule el acta final de la visita o de la fecha en que concluyó el plazo para desvirtuar o aclarar el incumplimiento de deberes fiscales, en cuyo supuesto, las empresas pueden presentar un recurso de inconformidad o bien juicio de nulidad.
La interposición de estos medios de defensa implica una carga administrativa y económica para los empresarios, porque tienen que estar al pendiente de su desahogo, y en su caso, contratar y pagar los honorarios a los abogados encargados de atender el problema jurídico. De ahí que el legislador haya implementado el acuerdo conclusivo como medio alternativo de solución en materia fiscal, que está enfocado a vigilar que los derechos de los patrones no sean vulnerados por el Seguro Social o Infonavit.
Cabe precisar que además de este acuerdo, los patrones pueden optar por autocorregirse, en términos del acuerdo del Consejo Técnico del IMSS 393/2003; sin embargo en la práctica no es muy recomendable que se lleve este procedimiento, pues existe el peligro de que dicho Instituto exija sin fundamento legal que la autocorrección se efectué conforme a sus criterios.
Concepto
El acuerdo conclusivo es un medio alternativo que soluciona de forma anticipada y consensuada las diferencias y desavenencias que puedan surgir entre los patrones y las autoridades fiscales (en este caso IMSS e Infonavit), cuando éstas ejerciten sus facultades de comprobación, ya sea visita domiciliaria o revisión de escritorio. Además es un medio alternativo por el cual las empresas pueden regularizar su situación fiscal.
Procedencia
En una revisión como las mencionadas, la autoridad puede argumentar que la empresa objeto de escrutinio, incumplió con sus obligaciones, como la incorrecta integración del salario base de cotización de sus trabajadores, la declaración errónea de la prima del Seguro de Riesgos de Trabajo o que su clasificación en dicho Seguro es incorrecta, y si aquella no está de acuerdo con los hechos o las omisiones señalados por la autoridad puede solicitar, a través de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) la adopción de un acuerdo conclusivo (arts 69-C y 69-D, CFF y 2o., Lineamientos que regulan el procedimiento para la adopción de acuerdos conclusivos ante la Prodecon –lineamientos–).
Es menester que para que un patrón pueda requerir la adopción de un acuerdo conclusivo, que el IMSS o Infonavit haya formulado una calificación sobre un hecho u omisión en alguna acta parcial o final, oficio de observaciones emitido para tales efectos, y que dicho acto pueda entrañar la inobservancia de las disposiciones fiscales (arts. 71, Reglamento del CFF y 1o., último párrafo, lineamientos).
Procedimiento
Conforme al lineamiento 3o., el procedimiento de adopción del acuerdo conclusivo carece de formalismos, presupone la voluntad auténtica de las partes, porque busca una solución consensuada y anticipada al desacuerdo. De igual modo se rige por los principios de flexibilidad, celeridad e inmediatez.
El patrón interesado debe presentar un escrito dirigido a la Prodecon, en el que señale su nombre, domicilio y RFC, número de registro Patronal; designar un domicilio y autorizar a las personas que necesite para oír y recibir notificaciones; la mención e identificación precisa de los hechos u omisiones que le atribuye el IMSS o Infonavit, según sea el caso, y con los cuales no está de acuerdo, la calificación que pretende se le dé a los hechos u omisiones respecto de los que solicita la adopción del acuerdo, señalando sus argumentos de fondo y razones jurídicas que la sustenten; los términos precisos que pretende acepte el Instituto de que se trate y la manifestación que comparece bajo protesta de decir verdad y debe ostentar la firma del afectado o su representante legal.
Dicho escrito debe acompañarse de la copia simple de la calificación de la autoridad revisora con los que no esté de acuerdo y los documentos que considere necesarios; copia certificada del poder general para actos de administración, de dominio o especial para la suscripción de acuerdos conclusivos del representante legal (arts. 69-D, primer párrafo, CFF y 4o., lineamientos).
Recibida la solicitud, la Prodecon revisará que cuente con los elementos anteriores, y una vez admitida la petición en un plazo máximo de tres días requerirá al Seguro Social o Infonavit para que a más tardar dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación del requerimiento, conteste la petición manifestando si acepta o no los términos planteados por el patón, o indicando los términos en que procedería la adopción del acuerdo, fundamentado y motivando su decisión, además de acompañar su respuesta con la documentación conducente (arts. 69-D, segundo párrafo, CFF; 5o. y 7o., lineamientos).
En caso de que la autoridad fiscal no atienda el requerimiento de la Prodecon, ésta se hará acreedora a la imposición de una multa consistente entre cinco y 10 salarios mínimos vigentes en el DF, elevados al mes (arts. 69-D, último párrafo, CFF y 28, fracc I, apartado 1, Ley Orgánica de la Prodecon).
No obstante desde que la Prodecon recibe la solicitud de adopción, está facultada a convocar a mesas de trabajo a las partes para alcanzar un consenso (arts. 69-E, segundo párrafo, CFF y 9, penúltimo párrafo, lineamientos).
Recibida la contestación de la autoridad fiscalizadora de que se trate, la Procuraduría tiene 20 días para concluir el procedimiento (art. 69-E, CFF). Sin embargo, la observancia de este término está supeditada a la respuesta recibida, por lo que se pueden dar los siguientes escenarios:
- si la autoridad acepta la adopción del acuerdo, se turna el expediente a la Dirección General de Acuerdos Conclusivos para que en el lapso de siete días elabore el proyecto del acuerdo, en términos de las disposiciones aplicables, y éste se someta a la aprobación del Subprocurador General; y una vez aprobado, se notifique a las partes para que en los tres días hábiles siguientes a aquel en que hubiese surtido efectos la notificación, formulen las observaciones pertinentes. Desahogadas éstas, la Prodecon cita a los interesados para que suscriban el acuerdo (arts. 69-E, CFF y 8o., lineamientos)
- cuando la autoridad opte por expresar con precisión, fundando y motivando, términos diversos a los propuestos por el contribuyente en su solicitud de acuerdo, la Prodecon tiene que examinar los hechos u omisiones consignados en el procedimiento de revisión y la calificación que la autoridad propone a los mismos para llegar al acuerdo; esta revisión tiene como fin que no se afecten los derechos de los patrones. Realizado dicho análisis, la Procuraduría debe emitir un comunicado a las partes, en un plazo máximo de cinco días hábiles, y el patrón cuenta con el mismo término, para informar si acepta o no, los términos de la autoridad (art. 9 lineamientos), y
- en caso de que la autoridad se niegue a adoptar el acuerdo conclusivo, la Prodecon notifica al patrón interesado tal situación y verifica si los fundamentos y motivos expuestos por la autoridad son aplicables y no vulneran los derechos de aquel. En caso de que éstos no sean conforme a las disposiciones jurídicas o vulneren los derechos del contribuyente hará constar dichos razonamientos y se lo notificará a las partes (art. 10, lineamientos)
En caso de que se llegue a la firma del acuerdo conclusivo éste se hará constar en tres tantos, entregándose uno a cada una de las partes, además la Prodecon cuidará en todo momento que al suscribirse dicho acuerdo, el patrón obtenga el beneficio de condonación de multas (art. 69-G, CFF y 11, lineamientos).
Beneficios
Conforme al artículo 69-G del CFF, los patrones que celebren un acuerdo conclusivo tienen derecho a la condonación del 100% de las multas por una sola ocasión, en la segunda y posteriores, las pagarán en los siguientes porcentajes:
el 20% de las contribuciones omitidas, cuando éstas se cubran junto con sus accesorios, después de que se inicie el ejercicio de las facultades de comprobación y hasta antes de que se le notifique al patrón el acta final de visita o el oficio de observaciones (art. 17, primer párrafo, Ley Federal de los Derechos del Contribuyente —LFDC— ), y
el 30% de las contribuciones omitidas, si el patrón paga las contribuciones omitidas junto con sus accesorios, después de que se le notifique el acta final de la visita o el oficio de observaciones, según sea el caso, pero antes de la notificación de la resolución que determine el monto del crédito fiscal (art. 17, segundo párrafo, LFDC)
Efectos de la presentación de la solicitud
Cuando el patrón presenta la solicitud de adopción de acuerdo conclusivo se suspende el plazo de 12 meses, con que cuenta la autoridad para concluir la visita domiciliaria o revisión de gabinete, así como los seis meses, que tiene para notificar al patrón las cédulas de liquidación de los adeudos a su cargo (arts. 69-F, CFF y 6o., lineamientos).
Consecuencias jurídicas
Una vez firmado el acuerdo no hay algún medio de defensa que se pueda interponer contra de éste, por ende las partes no pueden desconocer los hechos u omisiones sobre que se trató. Además el IMSS o Infonavit tampoco pueden promover el juicio de lesividad (demanda ante el TFJFA en el que solicite la revocación de sus resoluciones) salvo que se compruebe que se trata de hechos falsos (art. 69-H, CFF).
Conclusiones
Como puede observarse el acuerdo conclusivo efectivamente es un medio alterno de solución de controversias suscitadas entre un patrón y Seguro Social o Infonavit, en el cual debe existir una reciprocidad; sin embargo no se puede catalogar como arbitraje o mediación, pues comparte características de los dos medios alternativos, por ejemplo se llega a él por voluntad de las partes; las partes deben ofrecer pruebas; no existe flexibilidad, pues hay un formalismo en cuanto a los términos procesales e inclusive se impone multas a la autoridad fiscal y la Prodecon (como tercero ajeno al conflicto) no es imparcial, pues favorece al patrón en el sentido de vigilar que no se le transgredan sus derechos.
Al ser una figura novedosa, los patrones deben considerar que en pocas circunstancias podrán negociar con la autoridad fiscal.
No obstante de que por sus características de solución pronta, eficaz y económica, pudiese resultar favorable su adopción, si se toma en cuenta que en caso de interponer un juicio en contra de los créditos fiscales determinados, se corre el riesgo de perder el mismo, y por ende se seguirán generando las actualizaciones y recargos correspondientes.
Todo lo anterior sin mencionar el origen de esta figura, el cual es bastante criticable: evitar los abusos de las autoridades fiscales en el ejercicio de sus facultades, pues si éstas realizarán su trabajo conforme a derecho los litigios disminuirían y no se tendría que crear un procedimiento alternativo de justicia.
Finalmente es importante observar cual será la postura del IMSS e Infonavit en estos procesos y monitorear los comportamientos de los funcionarios institucionales, pues el reto principal es evitar la corrupción, pues los representantes de cualquiera de estos organismos pudiese incurrir en solicitar dádivas a cambio de la firma de un acuerdo conclusivo.
