Para que la aplicación del derecho sea eficaz, éste debe se dinámico, es decir, tiene que modificarse confome a las necesidades de la sociedad y los actos del hombre.
Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en materia mercantil, en donde el comercio electrónico no estaba previsto en la legislación respectiva hasta que las personas físicas y morales iniciaron transacciones a través del Internet.
Sin duda, las normas laborales y de seguridad social también deben actualizarse para que respondan a las necesidades de la población. Esto tiene razón de ser porque estas ciencias pertenecen a la rama del derecho social, cuyas disposiciones se caracterizan por pretender equilibrar las desigualdades existentes entre las clases sociales y así proteger a las personas desfavorecidas (como son los trabajadores).
Un aspecto que obliga a adecuar la legislación de la materia es que desde hace más de una década se ha incrementado el índice delictivo en el país, entre ellos el ilícito de secuestro, el cual repercute en la vida de sus víctimas, incluyendo el ámbito profesional y del trabajo como lo es la imposibilidad para procurarse un salario; de ahí que exista la necesidad de que se les aplique la LFT; la LSS y sus reglamentos para que se beneficien de los derechos contemplados en éstas.
Algunas normas nacionales han empezado a modificarse e inclusive se han creado nuevas leyes para tutelar los derechos de las personas secuestradas y sus familias, entre ellas la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, (LGPSD) y la Ley General de Víctimas (LGV).
Derivado de lo anterior, el propósito de este estudio es analizar el delito de secuestro en voz del especialista en materia penal licenciado Carlos Eduardo Bravo Caldelas socio titular de BC & Asociados, y posteriormente analizar las hipótesis en que esta conducta ilícita pudiesen dar origen a la calificación de un accidente de trabajo por el daño ocasionado al individuo afectado.
Concepto de secuestro
Es un delito mediante el cual uno o varios individuos privan de la libertad a una o más personas físicas con el ánimo de obtener un fin ilícito de carácter económico, personal para sí o terceros, afectando al secuestrado y demás ofendidos.
¿Es un delito federal o local?
La investigación, persecución y sanción del secuestro se encuentra regulada en la LGPSD, la cual fundamenta la facultad de expedir leyes que establezcan las bases de coordinación entre la federación, el DF, los estados y municipios. Por ello existe la posibilidad de que el delito sea federal o local.
En primera instancia este delito compete al ámbito de las autoridades locales. Por tal razón cada procuraduría estatal de justicia tiene en su organigrama una Unidad Antisecuestro para la investigación y persecución de ese delito.
Ello porque las entidades del fuero común al conocer del secuestro son las que en primer término pueden reprimir y prevenir este fenómeno criminal.
Ahora bien, cuando se acredita la participación de la delincuencia organizada, los organismos locales deben declinar su competencia (potestad para actuar) a la Federación, para que esta lleve a cabo el ejercicio de la acción penal y punición correspondiente.
Es menester señalar que hoy en día es difícil entender que el delito de secuestro no sea cometido por grupos criminales organizados, pues éstos son perpetrados en el 99 % de los casos por este tipo de delincuentes, pues su planeación y ejecución requiere de una estructura y logística bien constituida.
Además, las ganancias económicas que genera este delito conllevan a la participación de varios sujetos organizados y de su actuación permanente.
¿Quién denuncia el secuestro?
Existen dos formas de poner en conocimiento de las autoridades penales un delito, a saber: la denuncia y la querella.
Denuncia
Es la noticia criminis que cualquier persona hace del conocimiento del Ministerio Público (MP) sobre la comisión de un delito, y éste actúa de oficio en el desempeño de sus funciones relativas a la investigación y en el ejercicio de la acción penal en contra de los responsables del acto cometido.
Querella
Se formula ante el MP; sin embargo, la ley señala que debe ser interpuesta por la parte agraviada del delito para que la autoridad penal inicie una averiguación previa, porque si ésta no se formula, el encargado de la representación social penal o MP no está obligado a investigar y perseguir el injusto penal cometido.
Por la gravedad del secuestro y su evidente grado de lesividad para la sociedad en general, pues ocasiona un ambiente de inseguridad a nivel perceptivo y real en la ciudadanía, se considera que su persecución es de oficio, en donde la acción investigadora y persecutora procede a iniciativa de la autoridad policial y ministerial independientemente de su denuncia, hasta conseguir su sanción judicial.
Elementos del secuestro
Los requisitos que deben configurarse para considerar que se está en presencia de un secuestro son:
- privar a un individuo de su libertad
- concretar la finalidad e intención de:
- obtener un rescate o cualquier otro beneficio, y
- detener en calidad de rehén a una persona amenazándola de morir para coaccionar a sus familiares o a un particular a que realice o no cualquier acto
- causar daño o perjuicio a la persona secuestrada, y
- cometer secuestro exprés para robar o extorsionar
En cuanto a la intencionalidad debe entenderse que el secuestro está compuesto de dos aspectos materiales:
- la conducta de retener a otra persona en contra de su voluntad; implica un comportamiento permanente que tiene como resultado material obtener un rescate (como lo es comúnmente en este delito) o solo causar un daño o perjuicio para robar o extorsionar, y
- de carácter psicológico, es decir la intención o dolo específico (tener el propósito de cometer el delito). Es preciso mencionar que aun cuando se demuestre que el delincuente tiene el deseo de efectuar las finalidades delictivas, pero por causas ajenas a su voluntad éstas no se realizan, se está en presencia de un secuestro en grado de tentativa
¿Cómo se castiga?
Los artículos 9o. y 10 de la LGPSD prevén penas corporales de 40 a 80 años de prisión, más agravantes. En ciertos casos la sanción va de 50 a 90 o 100 años de reclusión.
Consecuencias en materia laboral
El secuestro tiene como consecuencia que la víctima no se presente a laborar. Este supuesto no se encuentra previsto en la LFT por lo que de suscitarse, el patrón tiene dos acciones: no pagar el salario del subordinado durante el periodo en que no preste el servicio y esperar su regreso, o a la cuarta falta en un lapso de 30 días, rescindir la relación laboral de forma justificada, porque las ausencias del personal solo pueden justificarse con el certificado médico de incapacidad expedido por el Seguro Social o cuando existe un permiso o licencia concedido por la empresa (arts. 42, 47, fracc. X y 82, LFT y 138, Reglamento de Prestaciones Médicas del IMSS —RPM—).
Probable riesgo de trabajo
Desde otra perspectiva existen opiniones en el sentido de que el secuestro puede considerarse como un accidente de trabajo o de trayecto, según el tiempo y lugar en que se produzca.
Ello porque los accidentes de trabajo son toda lesión orgánica o perturbación funcional inmediata o posterior, o la muerte, producida repentinamente en ejercicio, o con motivo del trabajo, cualesquiera que sean el lugar y el tiempo en que se preste. Quedan incluidos en esta definición los accidentes que se produzcan al trasladarse el trabajador directamente de su domicilio al lugar de labores y de éste a aquel —en trayecto— (arts 473 y 474, LFT).
La privación ilegal de la libertad (secuestro) puede producirse cuando el trabajador está cumpliendo órdenes de su patrón dentro o fuera del domicilio de la compañía; va de su casa al centro de labores y viceversa, o no se encuentra realizando actividades encargadas por su patrón o cuando se dirige a un lugar diferente al centro de labores, como puede ser en su día de descanso.
Conforme a lo dispuesto al artículo 474 de la LFT, solo en los dos primeros supuestos se puede configurar un accidente de trabajo o de trayecto, porque el subordinado se encuentra expuesto a un riesgo laboral.
Por todo lo anterior a pesar de que el secuestro es totalmente ajeno al patrón, éste puede acontecer por la realización del trabajo contratado o porque el colaborador se dirigía de su casa al trabajo y viceversa.
Esto cobra sentido si se aprecia desde una óptica análoga a los casos en que el trabajador es víctima del delito de lesión (toda alteracion que cause daños en la salud producida por una causa externa) con motivo del tránsito de vehículos (colisión); es decir, si el trabajador se encamina a la compañía y sufre un accidente automotríz, las lesiones que le produzcan serán valoradas por el IMSS y las calificará como un accidente de trayecto o de ser el caso, como de trabajo, tal y como lo señala la tesis de rubro: ACCIDENTE DE TRABAJO. TIENEN ESE CARÁCTER E INCIDEN EN EL CÁLCULO DEL ÍNDICE DE SINIESTRALIDAD, LAS LESIONES SUFRIDAS POR UN TRABAJADOR A CAUSA DE UN PERCANCE AUTOMOTRIZ, SI ÉSTE OCURRE DURANTE SU JORNADA, EN EL TRAYECTO DE LAS INSTALACIONES DE LA PATRONAL AL LUGAR EN EL QUE LABORARÁ POR DISPOSICIÓN DEL EMPLEADOR, Y EL TRASLADO SE REALIZA EN UNO DE LOS AUTOMOTORES DE ÉSTE, CONDUCIDO POR OTRO MIEMBRO DE SU PERSONAL, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tomo XXVIII, pág. 1309. Tesis XI.4o.2 A. Tesis Aislada, noviembre de 2008.
Abundando en este razonamiento es importante puntualizar que como el numeral 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos tutela el derecho humano de la igualdad, si una persona víctima de un secuestro sufre una afectación que encuadre en la hipótesis del riesgo de trabajo, se le debe conceder las prorrogativas laborales y de seguridad social contempladas en las legislaciones respectivas.
Luego entonces no deben existir disyuntivas entre las consecuencias que pudiese sufrir la víctima de un secuestro como la mutilación de un órgano de su cuerpo e inclusive la muerte, con las sufridas con otra clase de agentes generadores de perturbaciones o lesiones físicas, por lo que en estricto sentido también deben calificarse como riesgos de trabajo.
Sin embargo, el solo secuestro sin una consecuencia física para el subordinado, como la modalidad exprés de dicho delito, no debe considerarse accidente de trabajo o de trayecto, pues no existe una afectación orgánica o funcional inmediata o posterior; tampoco se le puede imputar al patrón dicho siniestro cuando la víctima no está laborando o no va de camino de su casa a la compañia o viceversa, porque en este supuesto el delito no tiene relación directa e inmediata con las funciones para las que fue contratado el colaborador.
Cabe señalar que no es viable la calificación de una enfermedad profesional en los casos de secuestro porque ésta consiste en un estado patológico derivado de la acción continuada de una causa que tiene su origen o motivo en el trabajo o en el medio en donde un subordinado se ve obligado a prestar sus servicios, esto es, que se requiere que el padecimiento tenga una relación de causa y efecto por la prestación directa del servicio subordinado (art. 475, LFT).
Efectos jurídicos en seguridad social
Como ya se mencionó ante la ausencia del trabajador a sus labores, los patrones pueden rescindir la relación laboral a la cuarta falta en un periodo de 30 días, y como consecuencia de ello comunicar la baja ante el IMSS (dentro de los cinco días hábiles siguientes), o seguir manteniendo vigente el vínculo de trabajo, en cuyo caso deberán seguir pagando las cuotas obrero-patronales, salvo que apliquen la regla del ausentismo —registrar en el Sistema Único de Autodeterminación hasta siete días mensuales como faltas, a efectos de que en ese lapso únicamente se cubran las cuotas del Seguro de Enfermedades y Maternidad— (arts. 15 fracc. I y 31, fracc. I, LSS).
En primera instancia cuando un subordinado sufre un riesgo de trabajo, la compañía legalmente es considerada como responsable de este evento, por ello la LFT detalla ciertas indemnizaciones a cubrirle, cuya cuantía depende de la gravedad de las lesiones producidas (arts. 123, apartado A, fracción XIV, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 487, 491, 492, 493, 495 y 500, LFT). Sin embargo, si la víctima está afiliada al IMSS, éste releva al patrón en el cumplimiento de las obligaciones laborales respectivas, en los términos establecidos en la propia LSS (arts. 7o. y 53, LSS).
Aviso de riesgo de trabajo
Generalmente cuando un trabajador sufre un accidente de trabajo, es atendido inmediatamente por el servicio médico de la empresa, en caso de existir, o es trasladado a la unidad médica del IMSS más cercana; y tratándose de uno en trayecto, el asegurado acude de inmediato al Seguro Social para recibir atención médica.
En cualquier de estos casos las oficinas de Salud en el Trabajo de las Unidad de Medicina Familiar (UMF) que corresponda expiden al trabajador los documentos soporte del siniestro: formato ST-7, Aviso de Atención Médica Inicial y Calificación de Probable Accidente de Trabajo y los certificados médicos de incapacidad temporal para trabajar, respectivos.
Estos documentos son entregados al patrón, a través del propio subordinado o sus familiares, para que aquel de su versión de los hechos ocurridos, y de esa forma cumpla con su obligación de dar aviso del riesgo de trabajo al Instituto dentro de las 24 horas siguientes al acontecimiento del incidente, siempre y cuando éste hubiese ocurrido dentro del centro de trabajo, porque de no ser así la comunicación debe realizarse al momento de conocer el siniestro (arts. 51, LSS y 22, RPM).
Este procedimiento es importante, pues el trabajador al ser atendido por el IMSS, éste lo valorará y determinará si se encuentra incapacitado para prestar sus servicios, expidiéndole así los certificados de incapacidad respectivos, con los que se justifican sus faltas al centro de labores.
Incapacidad temporal
La problemática que se suscita en el caso de las victímas del secuestro, es que éstas al ser privadas de su libertad no pueden acudir al Seguro Social, por lo que no pueden justificar sus ausencias.
Asimismo, durante el tiempo de duración del secuestro se está en la incertidumbre respecto a si estos trabajadores sufrieron alguna lesión orgánica e inclusive si perdieron la vida, por ello en dicho lapso es imposible determinar si padecieron un riesgo de trabajo.
En consecuencia es hasta su liberación cuando se conoce su estado de salud, y es en ese momento cuando tienen que acudir al Seguro Social para ser valorados.
Como se observa el panorama para un secuestrado es difícil; sin embargo en el RPM existe la posibilidad de obtener la incapacidad con efecto retroactivo —documento que con carácter inicial, subsecuente o recaída se otorga al asegurado para amparar una incapacidad ocurrida en fecha anterior a aquella en que tenga conocimiento el médico tratante— (art. 157, RPM).
Es importante mencionar que en dicho precepto no se precisa cuándo procede el certificado, es decir si hay que cumplir con un requisito previo.
Por su parte, el artículo 160 del RPM señala el alcance de la incapacidad retroactiva:
- el médico tratante, de ser procedente, expedirá el certificado de incapacidad temporal para el trabajo, con efecto retroactivo, hasta por dos días anteriores a la fecha en que se solicita su expedición, contando con el visto bueno del director de la UMF, y
- si se solicita el certificado con efecto retroactivo que ampare tres o más días de incapacidad temporal para el trabajo, deberá someterse su expedición al acuerdo y resolución del órgano colegiado del IMSS
Como puede distinguirse es viable la alternativa de la emisión de una incapacidad retroactiva aunque no existe un procedimiento específico para las víctimas de un secuestro; sin embargo puede ser exigible y combatible en el supuesto de negativa del Instituto, siempre y cuando se compruebe dicho delito.
Calificación del secuestro como riesgo de trabajo
Para obtener la determinación de un riesgo profesional, el secuestrado debe ser revisado por el IMSS. Además como parte del procedimiento de calificación del riesgo de trabajo, el Seguro Social evalúa los argumentos vertidos por el patrón en el formato ST-7, Aviso de Atención Médica Inicial y Calificación de Probable Accidente de Trabajo.
Entre los argumentos que la empresa puede hacer valer en un momento dado, para que las lesiones orgánicas o la muerte no se consideren en ejercicio o con motivo del trabajo, es que los hechos no acontecieron dentro del lugar en donde se prestan las labores y que no tienen relación directa e inmediata con el servicio contratado, y lo más importante, que cuando sucedieron, la víctima no estaba bajo la subordinación del patrón.
No obstante cuando el secuestro se produzca en el trayecto de la casa del trabajador al domicilio de la compañía o viceversa no hay mucho por hacer porqué, como ya se comentó, aquí sí es viable obtener una calificación de riesgo de trabajo, aunque para ello sea necesario que el asegurado especifique y compruebe su horario de labores, su domicilio y el de la empresa, el tiempo aproximado y el medio de transporte que usaba para llegar a su centro de labores o regresar a su casa; el sitio y la hora precisa en que sucedió el siniestro que le ocasionó la perturbación funcional, así como la forma en que se registraron los hechos. Esto se confirma con la jurisprudencia de rubro: ACCIDENTE DE TRABAJO. DATOS Y ELEMENTOS DE PRUEBA QUE DEBE APORTAR Y ACREDITAR EL TRABAJADOR CUANDO EJERCITA LA ACCIÓN DE SU RECONOCIMIENTO, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tomo XXXI, pág. 1757. Tesis I.13o.T. J/13, Tesis Jurisprudencia, Registro 164647, mayo de 2010.
Al ser una hipótesis “atípica”, el reclamo al IMSS de una calificación de riesgo de trabajo y en consecuencia el pago de una pensión o incapacidad temporal como consecuencia de un secuestro, es probable que se le nieguen a la víctima.
En tal caso, de acuerdo con el artículo 295 de la LSS, el afectado puede demandar ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje respectiva, el reconocimiento del riesgo de trabajo. Para ello deben hacerse valer los siguientes fundamentos:
- numerales 474 de la LFT y 42 de la LSS
- puntos 3o. y 9o. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por México el 23 de marzo de 1981 en el que se establece que los Estados partes en dicho pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales como el reconocimiento al derecho de toda persona a la seguridad social
- artículo 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificado por México el 17 de diciembre de 2007, en donde se menciona que los estados partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, y
- disposiciones 55, 56 y 61 de la LGV en las que se determinan que:
- las víctimas tienen derecho a la restitución en sus derechos conculcados, así como en sus bienes y propiedades si hubiesen sido despojadas de ellos. Estas medidas, entre otras, comprenden el restablecimiento de derechos jurídicos, y reintegración en el empleo
- el Estado en sus distintos órdenes, tiene la obligación de garantizar que toda víctima reciba los beneficios del desarrollo social conforme a sus necesidades, los cuales son la educación, la salud, la alimentación, la vivienda, el disfrute de un medio ambiente sano, el trabajo y la seguridad social y los relativos a la no discriminación en los términos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de los tratados internacionales de derechos humanos
Estos argumentos tienen que vincularse con el artículo 1o. de la Carta Magna, y hacer valer el derecho de igualdad de trato y de los denóminados derechos humanos como la seguridad social y el trabajo.
Reflexión
El secuestro por sí mismo no provoca necesariamente una lesión orgánica que se pueda imputar como riesgo de trabajo, por lo que una de sus consecuencias es que la empresa rescinda el vínculo laboral que la une con el subordinado, argumentando las faltas injustificadas de éste.
Sería loable que los legisladores federales modificaran la LFT y la LSS para que cuando un trabajador sea víctima de un secuestro, le sea suspendida la relación laboral hasta que se reintegre a laborar, ello previo procedimiento paraprocesal en el que los familiares notifiquen al patrón que el asegurado es sujeto de un delito de esta naturaleza y que toda lesión infringida como consecuencia de esa conducta delictiva sea considerada expresamente como un riesgo de trabajo cuando suceda como consecuencia de los servicios prestados o en el trayecto de su domicilio al centro de labores y viceversa.
Por otra parte es indispensable resaltar que en estos casos, el colaborador afectado tiene el derecho a ser compensado de manera oportuna, plena, y efectiva por el daño que ha sufrido como consecuencia del delito que le ha afectado, comprendiendo medidas de restitución, rehabilitación, indemnización, satisfacción y de no repetición.
Dichos conceptos incluyen el resarcimiento de los perjuicios ocasionados o lucro cesante, incluyendo el pago de los salarios o las percepciones correspondientes, cuando por las lesiones sufridas se cause una incapacidad para desempeñar el oficio, arte o profesión a que se dedique el afectado (art. 26 y 64, LGV).
Finalmente, desde nuestra perspectiva y según lo establecido por la LGV, el derecho mexicano, debe ser dinámico y por tanto debe evolucionar. En ese orden de ideas una buena aplicación de esta dinámica legal sería la creación de un nuevo seguro en el Régimen Obligatorio del Seguro Social, que contemple prestaciones en dinero y especie, causadas por delitos, tales como el secuestro y los derivados de las acciones del narcotráfico, pues lamentablemente se ha convertido en un hecho reiterado que estos grupos irrumpan en los centros de labores para “levantar” o asesinar a algún trabajador.
