Las personas físicas o morales que realizan obras públicas de construcción se encuentran sujetas a distintos ordenamientos jurídicos: administrativos y de seguridad social.
Debe entenderse por obras públicas: los trabajos que tienen por objeto construir, instalar, ampliar, adecuar, remodelar, restaurar, conservar, mantener, modificar y demoler bienes inmuebles, contratados por las entidades de gobierno (arts. 1o. y 3o., Ley de de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas —LOPSRM—).
Hasta el cierre de esta edición los cuerpos normativos en materia administrativa y de seguridad social están operando de forma independiente y sin relación alguna; sin embargo tal situación podría cambiar, pues existe una propuesta de reforma a la LOPSRM, presentada por el presidente Enrique Peña Nieto en la que pretende condicionar el pago final de la obra a cambio del cumplimiento de ciertas obligaciones ante el IMSS.
De ahí que a continuación se analice la posible reforma a la LOPSRM, por lo que hace a su artículo 64-Bis .
Actualmente la LOPSRM establece en su numeral 64 que terminada la obra el contratista debe comunicar la conclusión de los trabajos a la dependencia o entidad pública a las que les prestó el servicio para que éstas las verifiquen (terminación) y reciban físicamente.
Posteriormente conforme al contrato celebrado entre las partes tienen que elaborar el finiquito de los trabajos hechos, y determinado el saldo total la dependencia pone a disposición del contratista el pago correspondiente.
Contenido de la reforma
La Cámara de Diputados aprobó el nueve de diciembre de 2014 la reforma propuesta por el ejecutivo, la cual ya fue turnada a su homóloga de Senadores en donde está pendiente de revisión (comisiones).
Dentro de las enmiendas sancionadas se incluye la adición del precepto 64 Bis de la LOPSRM, para establecer que una vez que el contratista y la dependencia o entidad elaboren de común acuerdo el finiquito o esta última lo haga de forma unilateral se procederá conforme a lo siguiente:
- de resultar saldo a favor del contratista, éste debe entregar dentro del término de 10 días hábiles a la dependencia la constancia expedida por el IMSS, que acredite el cumplimiento del contratista y, en su caso, de sus subcontratistas respecto del pago de las cuotas y aportaciones de seguridad social correspondientes a la totalidad de los trabajadores tanto de campo como de oficinas centrales de la obra de que se trate
- entregado dicho documento, la entidad pondrá a disposición del contratista el pago correspondiente mediante su ofrecimiento o la consignación respectiva
- si de la constancia se desprende el incumplimiento al pago de las aportaciones señaladas, la entidad comunicará la existencia del saldo a favor al Seguro Social, para efectos de que, en su caso, éste ejerza sus atribuciones como organismo fiscal autónomo respecto a dicho saldo, y
- concluido lo anterior, se deberá levantar el acta administrativa que dé por extinguidos los derechos y las obligaciones asumidos por las partes en el contrato
Críticas
Facultades
Los encargados de elaborar y aprobar las modificaciones a la LOPSRM desconocen las funciones del IMSS, pues es ilógico pretender que dicho Instituto expida una constancia especial del cumplimiento de las obligaciones del pago de “aportaciones” de seguridad social de las empresas de la construcción para liberar los pagos que le son adeudados por alguna dependencia o entidad pública, pues dentro de sus facultades contempladas en el numeral 251 de la LSS no se prevé alguna de esta naturaleza.
Contradicción en la exposición de motivos
Por lo que hace a la comprobación de no tener adeudo de las cuotas y aportaciones de seguridad social correspondientes a los trabajadores de campo y de oficinas centrales de la obra de que se trate, se observa en la exposición de motivos que su objetivo es crear un mecanismo con el que se impulse la formalidad en el sector de la construcción y asegurar las condiciones laborales de los trabajadores involucrados en la ejecución de la obra pública.
Así, los propios razonamientos que dan origen y justificación a la reforma a la LOPSRM contemplan que para lograr el respeto a los derechos de los subordinados y su incorporación la formalidad, los entes públicos que contraten servicios de obras, deben notificar al IMSS cuando detecten irregularidades por parte de los contratistas respecto de sus obligaciones en materia de seguridad social, lo cual difiere mucho a que se condicione el pago a los prestadores del servicios a cambio de presentar la constancia de no adeudos tal y como está plasmado en la iniciativa en análisis.
Confusión entre cuotas y aportaciones
El artículo 64 Bis a la LOPSRM, no es claro cuando señala que si en la constancia expedida por el IMSS se desprende el incumplimiento al pago de las aportaciones, la entidad de gobierno comunicará la existencia del saldo a favor al Seguro Social, para efectos de que, en su caso, éste ejerza sus atribuciones como organismo fiscal autónomo respecto a dicho saldo.
Es preciso señalar que en el ámbito de seguridad social la palabra aportaciones corresponde a las que hace el patrón al Infonavit, pues así lo señalan los artículos 136 de la LFT y 29, fracción II de la Ley del Infonavit.
Esto significa que el IMSS no tiene facultades para expedir una constancia de cumplimiento de pago de aportaciones, pues además no lo prevé el artículo 251 de la LSS, ya que el Seguro Social lo que fiscaliza es el cumplimiento de pago de cutas obrero-patronales tal y como se establece en la fracción XII del numeral citado.
Indefinición de su finalidad
No se comprende cuál es el espiritu de la reforma, si dar a conocer al IMSS que el contratista:
- tiene un saldo a su favor por un servicio de obra pública y que justo de ese monto se cobre el adeudo que tiene el patrón con el Seguro Social, o
- no ha cubierto sus “aportaciones”, y por lo tanto esté en posición de requerir su pago
Si se aplica el primer criterio, esto constituiría una transgresión a los derechos del gremio de la construcción, ya que nadie puede ser molestado o privado de la libertad en su persona, propiedades, posesiones o derechos, sino mediante escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento y que éste se siga ante los tribunales competentes en el que se cumplan las formalidades del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho (arts. 14 y 16, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).
Es decir, para que el IMSS pueda cobrar el saldo a favor, primero debe determinar el crédito fiscal y una vez que esté firme exigir el pago (iniciar el procedimiento administrativo de ejecución —PAE—), y en su caso, embargar o intervenir la negociación para tener facultades como administrador y poder cobrar el saldo a favor del patrón (arts. 145, 151, fracc. II y 166, CFF).
Además el monto retenido no está en posesión del contratista, sino de la dependencia pública, lo que haría inviable la aplicación del PAE.
Conforme a la exposición de motivos mencionada, el objeto de la enmienda tendría que ser la segunda opción; sin embargo es ilógico que la entidad pública le informe al Instituto de un adeudo que éste ya conoce, pues es el propio Seguro Social quien emite la constancia.
Conclusiones
Como puede observarse el numeral 64 Bis que se pretende adicionar a la LOPSRM es incongruente, pues se confunden términos jurídicos de seguridad social. Además no va acorde con la exposición de motivos de las enmiendas al dispositivo legal de referencia.
Si bien la modificación comentada está encaminada a la formalización de los trabajos y la inscripción de los trabajadores de la construcción de obras públicas al ROSS, también lo es que el Seguro Social ya cuenta con los medios eficaces y las atribuciones legales como ente fiscalizador para cumplir con esa finalidad.
Ante esta situación, de aprobarse la reforma por la cámara revisora (Senadores), los patrones de la construcción deben considerar que omitir la inscripción de sus trabajadores al IMSS o el pago de las cuotas obrero-patronales adecuadamente, no solo les puede traer la imposición de créditos fiscales por los conceptos de dichas contribuciones, sino también por: capitales constitutivos, actualizaciones y recargos y multas, sino que, no podrán cobrar el saldo a su favor que lleguen a generar por los trabajos realizados a la entidad pública que los contrató.
Por tales motivos, se sugiere cumplir cabalmente con las obligaciones de seguridad social para no afectar las finanzas de los negocios.
