Jurisprudencia pensiones ¿inaplicable?

El pasado 4 de agosto tanto el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) como la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), dieron a conocer a la opinión pública el criterio que aplicarán para calcular las pensiones de aquellos asegurados que se encuentran en el régimen de transición, es decir los que se afiliaron al Instituto antes del 1o de julio de 1997 y por ende pueden elegir el sistema pensionario contemplado en la Ley del Seguro Social (LSS) de 1973 (art. Tercero Transitorio LSS).

La SCJN publicó en su página electrónica la nota intitulada Puntualizaciones sobre la jurisprudencia 85/2010 de la Segunda Sala de la SCJN por medio de la cual esclareció que tal jurisprudencia, no resulta aplicable a los trabajadores que:

• elijan pensionarse conforme a la LSS vigente a partir del 1o de julio de 1997, o
• se encuentren en el régimen de transición previsto en el artículo Vigésimo Quinto Transitorio de la LSS

A decir de la Corte, la jurisprudencia referida sólo se les puede aplicar a los asegurados que únicamente cotizaron en el régimen de la LSS de 1973.

Asimismo aseguró   que esta resolución no tiene por finalidad instruir al IMSS a reducir las pensiones, toda vez que no es obligatoria para las autoridades administrativas.

Por su parte los funcionarios del IMSS convocaron a una conferencia de prensa en la que estuvieron presentes el Director del Instituto, Daniel Karam Toumeh y los integrantes del H. Consejo Técnico, en ésta sostuvieron que la jurisprudencia mencionada no afecta los derechos y beneficios de los trabajadores que aún no se han pensionado y que han cotizado en los regímenes de 1973 y en el actual.

Por lo anterior, el monto para calcular las pensiones será con base en el límite salarial de 25 veces el salario mínimo del DF (VSMDF); esto es, las pensiones seguirán pagándose con estricto apego a la LSS.

No obstante, en nuestra opinión, si bien es cierto la jurisprudencia de la Segunda Sala no es obligatoria para las autoridades administrativas como el IMSS, también lo es que aquélla sigue vigente y puede ser invocada por este Instituto en algún caso concreto.

En este contexto, el actuario Carlos Contreras Cruz quien se desempeña como profesor de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional Autónoma de México y es asociado especialista en pensiones de la firma Alpha Actuarios Asociados, proporcionó en exclusiva para IDC, Asesor Jurídico y Fiscal, un análisis de las implicaciones que tendría el aplicar la controvertida jurisprudencia, destacando que el régimen más benéfico para pensionarse sigue siendo, por mucho, el consagrado en la LSS derogada.

El pasado 9 de junio la SCJN determinó que el IMSS, debe calcular las pensiones de cesantía en edad avanzada y vejez de los trabajadores que cotizaron bajo el amparo de la LSS de 1973, con un salario regulador (SR) de no más de 10 VSMDF, aun cuando desde 2007, en el Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, el tope máximo es de 25 VSMDF.

Si bien los aspectos jurídicos que llevaron a tal decisión y sus repercusiones son importantes, en el presente artículo se presenta un análisis de las afectaciones financieras que esta decisión tendría, de ponerse en marcha.

Antecedentes: las pensiones en la LSS de 1973

La LSS derogada, que reformó por completo la Ley original que provenía de 1943, ofrecía a los trabajadores cuatros seguros¹ de:

• Riesgos de Trabajo
• Enfermedades y Maternidad
• Guarderías para hijos de aseguradas, e
• Invalidez, Vejez, Cesantía en Edad Avanzada y Muerte (IVCM)

En este último se proporcionaban las prestaciones de lo que hoy conocemos por un lado, como Seguro de Invalidez y Vida; y por el otro, el de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez.

Las condiciones para acceder a las prestaciones de este Seguro dependían de la contingencia que se tratara, sin embargo, refiriéndonos únicamente a los casos de cesantía y vejez, para la primera eran al menos 500 semanas de cotización y 60 años de edad, y para la segunda 500 semanas cotizadas y 65 años de edad.

Una vez que se cubrían estos requisitos, el IMSS realizaba el cálculo de la pensión utilizando el historial del salario base de cotización (SBC) del trabajador, pues ocupaba el de las últimas 250 semanas para obtener un salario promedio al que se le conoce como SR².

Sin embargo, mientras estuvo vigente la LSS de 1973, el SBC tenía un tope superior de 10 VSMDF, es decir, una persona podía tener ingresos elevados, pero no cotizar al IMSS sino hasta por el tope referido; con ello las pensiones que se otorgaban tenían también de forma implícita un tope, pues el SR nunca era mayor a 10 salarios mínimos.

Posteriormente, al obtener el SR, el Instituto ubicaba a cada trabajador en una categoría salarial, la cual indicaba el porcentaje del SR a que tenía derecho por 500 semanas de cotización (cuantía básica), así como a un porcentaje (cuantía adicional) por cada año de servicios más allá de las 500 semanas exigidas para pensionarse.

Mientras la categoría salarial del trabajador fuera más alta, el porcentaje de la cuantía básica era menor; pero el de la cuantía adicional era mayor, de tal forma que se esperaba que máximo, un trabajador recibiera una pensión de alrededor del 75% de su último salario³.

Una vez que la LSS de 1973 fue derogada, en los artículos transitorios de la Ley vigente se dispuso que, si bien todos los trabajadores que habían cotizado en el régimen anterior debían tener una cuenta individual en una Administradora de Fondos para el Retiro (Afore), como ocurriría con todos los nuevos trabajadores; al momento de cumplir con los requisitos para tener derecho a una pensión, debían ser informados por el propio IMSS sobre el monto de la pensión que les correspondería bajo el amparo de la LSS de 1973 y de la naciente, debiendo ser el propio asegurado quien decidiera qué pensión le convenía más.

Sin embargo después de la reforma a la LSS, el tope salarial superior se elevó a 15 VSMDF en un solo año y también se dispuso que cada año se elevaría un salario más hasta llegar a 25, lo cual ocurrió en julio de 2007.

Con esta medida, los trabajadores o patrones que recibían o pagaban salarios de más de 10 salarios mínimos, se vieron obligados a realizar el pago de cuotas y hacer aportaciones mayores, pero a cambio, a los trabajadores al momento de su retiro se les calcularían pensiones con un SR más elevado, acorde por supuesto con los nuevos montos de cuotas que pagaban.

Desafortunadamente, en meses pasados el propio IMSS originó procesos legales donde pretendía pagar pensiones calculadas con salarios reguladores topados a 10 VSMDF (como en la LSS de 1973) y esto llevó a que dos tribunales fallaran en sentido contrario, es decir, uno le dio la razón al trabajador y el otro al IMSS, por lo que la SCJN debió intervenir, aprobando finalmente la acción original del Instituto.

De acuerdo con los especialistas en la materia, en cuanto la Corte publique dicha resolución, al resto de los futuros pensionados que hayan cotizado en la Ley 73, se les calculará una pensión con un salario promedio de las últimas 250 semanas de cotización, de a lo más de 10 SMGVDF, sin importar si cotizaron con mayores sueldos.

Los que resultarían afectados por la decisión

Con base en la información ofrecida por el propio IMSS en su página de estadísticas, al 31 de diciembre de 2009, poco más del 90% de los trabajadores activos y cotizantes se encuentran en una categoría salarial inferior a los 10 salarios mínimos, siendo la categoría más amplia la de más de uno y menos de tres (alrededor del 35% de los trabajadores).

Si bien estas cifras porcentuales indican que sólo alrededor del 5% de los trabajadores activos y cotizantes podrían verse afectados, pues son los que actualmente cotizan con más de 10 salarios mínimos y cotizaron en la LSS de 1973, debe tomarse en cuenta que se habla de poco más de un millón de trabajadores actuales, pero que en el futuro podrían incrementarse por aquéllos que temporalmente están fuera del mercado laboral y probablemente busquen regresar con la intención de obtener una pensión.

Cifras estimadas en Alpha Actuarios Asociados, indican que potencialmente se enfrentarán a este caso poco más de un millón quinientas mil personas, es decir, las que cotizaron durante la vigencia de la LSS de 1973 y actualmente se mantienen activos, pero también trabajadores que han salido temporalmente del mercado de trabajo y que probablemente regresen a cotizar, y a quienes con afiliarse a lo más un año, el IMSS les deberá reconocer todo el tiempo que cotizaron previamente⁴.

De caer el monto de las pensiones: ¿sería mejor el régimen de 1997?

La mejor forma de medir la eficiencia de un sistema de pensiones es la tasa de reemplazo, es decir, la proporción que representa la pensión con respecto a la última remuneración económica de la persona antes del retiro, sin embargo, este ingreso no necesariamente coincide con el último SBC, lo cual la propia LSS permite en su artículo 27⁵, por lo que en la mayoría de los casos, de forma cotidiana los trabajadores ven mermados sus ingresos al momento de retirarse.

No obstante, con la decisión de la SCJN, se afectaría a más trabajadores, pues sin importar que sus patrones comunicarán al IMSS los salarios reales que percibieran, y pagaran cuotas y aportaciones con base en dichas remuneraciones, al momento del retiro su pensión se calcularía con no más de 10 VSMDF.

Así, en promedio para un trabajador de las categorías salariales 11 a 25, que a la edad de 65 años cumpla con las 500 semanas de cotización básicas más 500 adicionales, de no aplicarse la resolución de la Corte se le afecta con 65.3% de sus ingresos salariales, sin embargo, con su aplicación se podría afectar a alrededor de 85%.

Es decir, una persona tendría una tasa de reemplazo de aproximadamente 15%, lo cual sólo podría mejorar si el trabajador cuenta con más semanas adicionales de cotización.

Observando estos resultados, cabría preguntarse si a los trabajadores que obtienen salarios mayores a 10 VSMDF, les convendría más elegir bajo el régimen de la LSS de 1997, la cual no paga el IMSS, sino una compañía de seguros elegida por el trabajador, utilizando los recursos acumulados en la cuenta individual.

La respuesta es que esto dependerá de las condiciones en que se encuentre cada trabajador, sin embargo, en la generalidad se espera que siga siendo mejor la pensión de la LSS de 1973, como se muestra en el siguiente ejercicio de equiparación:

Un trabajador X en la LSS de 1973, se encontraría en desventaja por el tiempo de cotización, con un trabajador Y que sólo ha cotizado en el régimen vigente, esto debido a que en este último se piden 1,250 semanas de cotización.

Si se simulara que el trabajador X cotiza 1,250 semanas como lo debe hacer el trabajador Y, entonces al retiro tendría derecho a una pensión de 49.75% del salario regulador, es decir, aproximadamente a 4.975 salarios mínimos, lo que representaría, en el peor de los casos, una tasa de reemplazo de poco más de 20%, como se muestra en la siguiente tabla, para las diferentes categorías salariales:

Con estos resultados, y con base en los estudios actuariales serios que se han hecho respecto a las pensiones que se obtendrían bajo el sistema de cuentas individuales, es posible que sólo las últimas cinco categorías salariales reciban una mejor pensión bajo la Ley vigente, lo cual representa menos del 1% de los trabajadores que cotizaron en la LSS derogada y aún pueden acceder a una pensión.

Planes privados de pensiones

Finalmente, otra repercusión que podría tener la resolución de la SCJN se refiere a los planes privados de pensiones que algunas empresas ofrecen a sus trabajadores.

De acuerdo con la legislación en materia de seguridad social, los planes de pensiones privados pueden ser sustitutivos o complementarios. En el primer caso el patrón ofrece prestaciones superiores a las que marca la LSS y por eso se permite prescindir de algunas obligaciones derivadas de la Ley, sin embargo en el segundo caso, el plan se diseña con el fin de complementar la pensión que ofrecería el esquema de pensiones de la Ley. Por ejemplo: un plan puede ofrecer un beneficio que, sumado a la pensión de la LSS, equivalga al 100% del último salario del trabajador.

Este último tipo de planes sería el afectado con la entrada en vigor de la resolución de la Corte, pues para los trabajadores con salarios elevados, los patrones verán incrementada su obligación futura, lo cual implica que desde el momento en que el IMSS deba cumplir la resolución, éstos deberán consultar con el Actuario responsable del plan que ofrecen, cómo financiar las obligaciones futuras que traerá consigo la decisión.

Consideraciones finales

Como puede apreciarse el régimen pensionario de la LSS de 1973 sigue siendo el más benéfico para los asegurados que tienen la opción de elegir entre éste y el vigente, no obstante aquellos trabajadores que cotizan con salarios topados no deben perder de vista que la situación financiera del IMSS es grave y que la jurisprudencia 85/2010 sigue vigente, por lo tanto si este organismo se viera en la necesidad de topar la base para la determinación de la cuantía básica de las pensiones a 10 VSMDF y los afectados decidieran impugnar la resolución respectiva, seguramente en los Tribunales invocaría la aplicación del citado criterio y válidamente pagaría la pensión con el límite señalado.

 _Notas

_{1 Posteriormente en 1992 se adicionó el Seguro de Retiro (SAR)}

_{2 El objetivo de calcular la pensión con base en un historial de salarios y no solamente del último, es primordialmente el de evitar un posible abuso de los trabajadores, quienes al saberse a un paso del retiro, intenten elevar de forma considerable y arbitraria su salario para obtener una pensión mayor en su retiro. Si bien esto se hace para evitar ese tipo de abusos, cabe destacar que si todos los trabajadores (patrones también) actuaran de buena fé, actuarialmente el tope salarial no tendría razón de ser}

_{3 Exposición de motivos de la LSS de 1973 de 1973, publicad en el Diario Oficial de la Federación el 12 de marzo de 1973}

_{4 Artículo 151 de la LSS vigente}

_{5 Un ejemplo de lo que puede ocurrir al amparo de este artículo, es el reparto de utilidades de forma anticipada, por parte de patrones que sí reportan tener utilidades cada año}