IMSS amplía concepto de novación

Comentarios de especialistas en seguridad social sobre la figura incluida en las reglas para las outsourcing
 .  (Foto: IDC online)

El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) publicó en el Diario Oficial de la Federación del pasado 8 de octubre, el Acuerdo del Consejo Técnico ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR, relativo a la aprobación de las Reglas Generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del artículo 15-A de la Ley del Seguro Social (LSS), así como el formato PS-1, mismo que deben observar tanto los patrones o sujetos obligados

El Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) publicó en el Diario Oficial de la Federación del pasado 8 de octubre, el Acuerdo del Consejo Técnico ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR, relativo a la aprobación de las Reglas Generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del artículo 15-A de la Ley del Seguro Social (LSS), así como el formato PS-1, mismo que deben observar tanto los patrones o sujetos obligados outsourcing como los beneficiarios (clientes) de los servicios prestados o trabajos ejecutados por los subordinados del primero.

Como oportunamente lo comentó IDC, sorpresivamente el Seguro Social en las Reglas 4.7 y 4.8 del citado Acuerdo, respectivamente, señala que, en caso de que exista novación de contrato, tanto el patrón o sujeto obligado, como el beneficiario de los servicios o trabajos deberán proporcionar la información del mismo al Seguro Social conforme a lo previsto en la Ley y las presentes Reglas Generales.

Para tal efecto, se considera que existe novación de contrato, cuando las partes en él interesadas lo alteran sustancialmente al sustituir obligaciones tales como: el objeto; período de vigencia; lugar de ejecución de los trabajos o de prestación de los servicios; perfiles, puestos, categorías o el número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios contratados.

De lo anterior se infiere que no sólo los contratos celebrados a partir del 10 de julio deben informarse trimestralmente al Seguro Social, sino también aquéllos que se modifiquen en cualquiera de los aspectos mencionados (art. 15-A, quinto párrafo LSS y Primero Transitorio Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la LSS del 9 de julio).

Derivado de las múltiples consultas recibidas en el servicio de consultoría de IDC acerca de la posible ilegalidad de las reglas del Consejo Técnico reproducidas, se plantearon los siguientes cuestionamientos a distinguidos especialistas en materia de seguridad social.

1. En su opinión: ¿esta inclusión o precisión está acorde con lo señalado en el Decreto de reformas a la Ley del Seguro Social? ¿El concepto de novación contemplado en dicho Acuerdo respeta lo dispuesto en el Código Civil o a la propia doctrina?

 

2. En su consideración ¿hay posibilidades de impugnar y lograr una resolución favorable, de interponer algún medio de defensa en contra de una multa impuesta a un patrón (outsourcing) y/o cliente de una prestadora de servicios de personal porque no informó al Seguro Social sobre la novación de un contrato ya celebrado?

Las respuestas a las mismas se reproducen a continuación.

Licenciado Julio Flores Luna

Socio del Despacho Goodrich, Riquelme y Asociados, SC

La cuestión a dirimir es si la modificación de estas circunstancias del contrato constituye legalmente novación del mismo, y por ende, la celebración de otro distinto.

El artículo 2213 del Código Civil Federal (CCF) dispone que ?Hay novación de contrato cuando las partes en él interesadas lo alteran sustancialmente sustituyendo una obligación nueva a la antigua.?

El maestro Rafael Rojina Villegas en su obra Derecho Civil Mexicano, explica que si bien la novación se trata de una forma extintiva de obligaciones, nuestros Códigos Civiles la definen como forma de extinción de los contratos, y sostiene que hay novación de contrato cuando las partes en él interesadas lo alteran sustancialmente, sustituyendo una obligación por una nueva de naturaleza esencialmente distinta, y que por consiguiente, no habrá novación cuando el cambio no es esencial.

Para el maestro Ernesto Gutiérrez y González, en su obra Derecho de las Obligaciones, la novación objetiva es el convenio solemne por medio del cual se extingue una obligación antigua sustituyéndola por otra nueva que difiere de aquélla en que tiene distinto objeto, o bien es diferente en su relación jurídica.

Los tribunales del Poder Judicial Federal han sostenido que la existencia de la novación está condicionada a que se produzca alguna alteración que afecte la esencia del contrato anterior, en forma tal, que demuestre la intención de cambiar por otra la obligación primaria, citándose a manera de ejemplo la siguiente tesis del Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito:

NOVACIÓN OBJETIVA. NO PUEDEN CONSIDERARSE COMO TAL, LOS CAMBIOS EN LAS MODALIDADES DE LA OBLIGACIÓN PRIMARIA. La novación que la doctrina llama objetiva, consiste en que se producen cambios en el objeto de la obligación o en las circunstancias o condiciones de ella, subsistiendo los mismos acreedor y deudor. Esta opera en los siguientes casos: a) cuando la intención de los contratantes de novar la obligación antigua resulta de la incompatibilidad de ella con la nueva; b) cuando la voluntad expresa de las partes es la de novar. En la primera de las hipótesis antes señaladas es necesario que se cambie la naturaleza jurídica y objeto de la obligación primaria; por consiguiente no opera ésta, cuando se cambian las modalidades de ella, se aumenta o disminuye su importancia, la de las obligaciones que la garantizan, los plazos de pago, o se cambia la forma del documento que acredita su existencia o los modos de ejecución. En la segunda hipótesis la esencia de la novación es la voluntad de las partes, de cambiar la obligación antigua por una nueva, y aunque según el texto expreso de la ley, la novación no se presume, no es necesario para que exista, el empleo de palabras sacramentales o rigurosas, sino que basta que de los términos del segundo convenio, resulte demostrada expresamente la intención de las partes, de cambiar la obligación primitiva por una nueva, para que la novación exista.

Amparo directo 169/96. Banco Unión, S.A. 16 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente Olivia Heiras de Mancisidor. Secretaria María de la Paz Flores Berruecos.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, junio de 1996, pág. 880. Tesis VI.3o.32 C.

 Conforme a lo expuesto, estimo que resulta inapropiado que las Reglas Generales expedidas por el Consejo Técnico del IMSS consideren como novación de contrato, y por consecuencia, la celebración de otro, que las partes contratantes modifiquen su período de vigencia, el lugar de ejecución de los trabajos o de la prestación de los servicios, los puestos, categorías o el número estimado mensual de los trabajadores que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados.

Ello debido a que tales circunstancias no son esenciales y, por ende, su modificación no implica la substitución de una obligación por otra de naturaleza distinta, y tampoco constituye un cambio de la relación jurídica de las partes del contrato, ni alteración de su objeto.

En este orden de ideas, los mencionados apartados de las Reglas emitidas por el Consejo Técnico del IMSS exceden la norma de la LSS que pretenden regular y, por consecuencia, considero que sería válidamente impugnable cualquier multa que el Instituto llegare a fincar a las partes de los contratos que se abstengan de rendirle la información referida en las recientes reformas a la Ley de la materia, cuando se modifiquen las comentadas circunstancias de los contratos, salvo naturalmente que se trate de modificación de su objeto.

Licenciado Luis Velasco

Consultor independiente del Bufete Velasco Ramírez Abogados

Antes de responder los cuestionamientos planteados, es necesario precisar que en nuestro sistema jurídico queda muy claramente establecido que los ordenamientos emitidos por una autoridad administrativa, como lo es el IMSS, no pueden estar por encima del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF) y mucho menos de la LSS.

Así las cosas, debemos entender que el Instituto carece de competencia para emitir reglas que contengan disposiciones que vayan más allá del Reglamento y de la Ley mencionada, lo que significa que la autoridad no puede legislar, entendiéndose por esto que legalmente no está facultada para crear obligaciones a cargo de los particulares o patrones, que no estén específicamente contenidas en la LSS, o en su caso en el Reglamento citado.

Lo anterior significa que el Acuerdo ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR del Consejo Técnico del IMSS, en principio y en mi opinión es ilegal; por la simple y sencilla razón de que contiene definiciones y obligaciones no contempladas en los ordenamientos mencionados.

De la lectura de las reglas objeto de estudio, se infiere que éstas evidentemente pretenden subsanar las deficiencias legislativas, cometidas por nuestros distinguidos legisladores, a causa de su desconocimiento en la materia y al mal asesoramiento realizado al estructurar las reformas al artículo 15-A de la LSS; reglas que, administrativamente tal vez cumplan con esa finalidad, pero en detrimento del estado de derecho.

Prueba de lo anterior, es que en las reglas analizadas, el Instituto establece una serie de definiciones que no existen en la Ley de la materia lo cual, sin temor a equivocarnos, representa un agravio al marco jurídico mexicano.

Aunado a lo anterior, al disponer que para la entrega de la información referida en el quinto párrafo del numeral 15-A de la LSS vía electrónica, es necesario que las empresas que no cuenten con un registro patronal, deban obtener una clave de identificación electrónica de beneficiario, veladamente se pretende que con el paso del tiempo esta sea la única forma de cumplir con esta obligación informativa, lo cual no está previsto ni en la Ley ni en el RACERF.

Debe tenerse presente que la obligación de una empresa o persona física de tramitar un registro patronal o algo similar, sólo es aplicable cuando éstas tienen a su servicio trabajadores, como lo dispone la LSS, por lo que si el Instituto intenta hacer obligatorio el uso de la clave electrónica sería ilegal, pues iría más allá de sus facultades.

Por otro lado, en estas reglas, la autoridad hace referencia a la figura conocida como novación, misma que es una forma de extinguir una obligación, en los términos establecidos en el artículo 2213 del CCF y que surge cuando las partes contratantes alteran sustancialmente el contrato sustituyendo una obligación nueva a la antigua, figura que siempre debe constar expresamente; es decir, los contratantes tienen que  estar de acuerdo en novar sustancialmente las obligaciones del contrato, lo cual debe estar por escrito.

Por consiguiente, y de la lectura a las reglas comentadas en relación con la figura de novación, el Instituto una vez más, pasa por alto el límite de sus facultades contenidas en la LSS, al establecer alcances que no forman parte de esa figura; por el contrario, la definición de novación contenida en el Acuerdo del Consejo Técnico está hecha a conveniencia del Seguro Social, ya que se aparta de lo señalado por la doctrina y por supuesto de lo dispuesto en el CCF.

Por lo anterior, si el contrato no se modifica sustancialmente y esto no consta por escrito, el cambiar el período de vigencia, lugar de ejecución de los trabajos, los perfiles, puestos, categorías o ingresos de los trabajadores, en mi opinión, no altera sustancialmente la obligación que a su vez se sustituye por otra, por lo que la novación no se configura.

Desafortunadamente, nuestro sistema legal es propicio para que las autoridades administrativas asuman papeles o roles que no les competen, es decir, en el presente caso el IMSS a través de las reglas comentadas, prácticamente está legislando, al introducir definiciones y cargas en perjuicio de los particulares, sin que éstas encuentren sustento en la LSS, actuación que debiera estar sancionada por nuestra legislación; sin embargo, al no existir responsabilidad alguna que fincar en estos casos, se permite o alienta a que autoridades administrativas, no sólo Seguro Social, sino otras, invadan abiertamente la facultad del poder legislativo, sin temor alguno de ser sancionadas.

Por su parte el particular o patrón afectado por estas disposiciones recientemente emitidas por el Instituto podrán acudir en defensa de sus intereses, a través del juicio de nulidad promovido ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en contra del primer acto de aplicación; o en su caso el juicio de amparo.

Licenciada María de Lourdes Hernández

Socia de la Firma Galaz, Yamasaki, Ruiz Urquiza, SC

En el Decreto que reformó al artículo 15-A de la LSS se habla de la obligación de comunicar cierta información de los contratos celebrados en el trimestre y por celebración atendiendo al CCF se entiende al nacimiento de un acto jurídico que produce o transfiere derechos y obligaciones, no se menciona en dicho numeral el concepto de novación; sin embargo, como éste es el contrato por el cual se extingue una obligación y se sustituye con el ánimo de novar por otra, que difiere de la que se termina, considero que dado el concepto sí era importante que en las reglas se precisara que cuando exista novación del contrato también están obligados los contratantes a presentar información, porque no se trata de una modificación simple sino de un elemento esencial diferencial entre la primera y la nueva obligación.

Lo cierto es que si bien, como ya lo mencioné, considero acertada la precisión de que en caso de novación, se está obligado a presentar información al Seguro Social, no así el que a través de un Acuerdo del Consejo Técnico del IMSS se dé la definición y se especifiquen los supuestos en donde se considera que existe novación, pues al ser un contrato, su concepto y regulación están previstos en el CCF en cuyo artículo 2213 señala claramente que es la alteración substancial del contrato, substituyendo una obligación antigua por una nueva, estableciendo una serie de preceptos que la regulan en todo un Capítulo de dicho ordenamiento legal, por tanto resulta ocioso que las reglas del Consejo Técnico lo regulen.

Más aún el señalar algunos casos de novación, que en mi opinión no lo son, porque no existe un cambio substancial sea en los sujetos, en el objeto o en la relación jurídica, ya que hay casos en donde el contrato sufre meros cambios o modificaciones que no lo extinguen ni hacen surgir uno nuevo, por lo cual no se puede sostener que existe novación por la inclusión de perfiles, puestos, categorías de trabajadores por mencionar algún ejemplo.

Además el artículo 9o de la propia LSS en el segundo párrafo prevé que a falta de disposición expresa, se aplicará supletoriamente la Ley Federal del Trabajo, el Código o el derecho común.

Finalmente considero que sí hay posibilidades de impugnar la multa impuesta por el Seguro Social tras la omisión de presentar la información de los contratos novados, sin embargo, estimo que se debe de contar con más elementos de defensa si existe una mera modificación del contrato y el IMSS considera indebidamente que es novación y que por tanto había que reportarlo.

Licenciada Patricia Zumárraga González

Directora de Innovación en Capacitación y Asesoría Profesional, SC

La adición de los párrafos tercero a octavo que se hicieran al artículo 15-A de la LSS, fueron específicamente para establecer las siguientes obligaciones:

  • al beneficiario de los trabajos o servicios contratados de una empresa prestadora de servicios entre los cuales se encuentra la disposición de trabajadores, cumplir con las obligaciones establecidas en esta Ley, en caso de omisión de cumplimiento por parte del prestador del servicio, y
  • tanto al prestador de servicios como al beneficiario de estos servicios, comunicar trimestralmente al IMSS dentro de los primeros 15 días de los meses de enero, abril, julio y octubre, la información contenida en los contratos de prestación de servicios que celebren, misma que se enlista en el adicionado párrafo quinto.

En esta obligación se adiciona, sólo para el prestador de servicios, presentar más información sobre los trabajadores mediante un sistema de cómputo autorizado por el Instituto.

    En el octavo párrafo se establece que el deber de presentar información al Seguro Social, que deben cumplir ambas partes contratantes, tendrá que hacerse a través de los medios señalados en el último párrafo del artículo 15 de esta misma Ley, es decir: documento impreso o en medios magnéticos, digitales, electrónicos, ópticos, magneto ópticos o de cualquier otra naturaleza. Y se agrega en dicho párrafo ?conforme a las reglas que para tal efecto emita el Consejo Técnico?.

Resulta muy importante que la vigencia de estas obligaciones inició el pasado 10 de julio, motivo por el cual sólo resulta aplicable el cumplimiento de estos deberes a partir de esta fecha

Derivado de lo anterior, todos esperábamos que las mencionadas reglas contemplaran el procedimiento de presentación de la multicitada información, sin embargo, nos llevamos la sorpresa de que las Reglas Generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del artículo 15-A de la Ley del Seguro Social, así como el formato PS-1, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el pasado 8 de octubre, además de señalar el procedimiento y el formato mediante el cual se debe cumplir con este deber, establecieron nuevas obligaciones como:

  • la obtención de una Clave de Identificación Electrónica de Beneficiario cuando un cliente de estos servicios no cuente con Registro Patronal para poder presentar a través de medios electrónicos la información a que la Ley lo obligó, y
  • la presentación de información sobre contratos de prestación de servicios celebrados y que sean novados

    Para poder entender cuándo se debe cumplir esta nueva obligación se define en las citadas reglas que: existirá novación de contrato cuando las partes en él interesadas lo alteren sustancialmente al sustituir obligaciones tales como: el objeto, período de vigencia, lugar de ejecución de los trabajos o de prestación de los servicios, perfiles, puestos, categorías, o número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento

En tal virtud, al crearse obligaciones en unas reglas, que no son otra cosa que normas técnicas cuyo objetivo es establecer los medios a emplear para alcanzar un fin ?en este caso el documento mediante el cual se podrá cumplir la nueva obligación del artículo 15-A? podemos afirmar que tales reglas van más allá de lo dispuesto por la Ley, y en específico de las obligaciones producto de las recientes reformas al precepto mencionado.

Si bien es cierto que en el Acuerdo del IMSS se transcribió el concepto de novación contenido en el artículo 2213 del CCF, también lo es que no lo fue en su totalidad, pues al no señalar la frase ?que se sustituye una obligación nueva a la antigua?, se distorsionó el alcance legal de esta figura jurídica.

Bajo esta premisa para que se dé la novación de un contrato, es necesario que exista un cambio en los elementos objetivos del negocio, es decir, una modificación sustancial de la obligación contraída, tan trascendente que la extinga y sea sustituida por una nueva.

Como consecuencia de lo anterior, y si analizamos las características del contrato de prestación de servicios de proveeduría de mano de obra, encontraremos que la obligación sustantiva es proporcionar personal, generalmente de los diversos perfiles, puestos o categorías que requiera el cliente que contrata dichos servicios, dejando abierto siempre el número de personal a contratar, así como la temporalidad de cada solicitud de servicio, y el lugar en el cual se prestará, pues ello dependerá de las instalaciones con que cuente el cliente o beneficiario.

En este contexto, para que en este tipo de contrato se dé la figura de la novación, la obligación que tiene que sustituirse es el objeto del mismo o sea el servicio prestado, y no así cuando se modifiquen las requisiciones del servicio (número de trabajadores mensuales, puestos categorías, perfiles, lugar de ejecución), porque generalmente estos cambios están contemplados desde el momento de la contratación; por lo tanto sí solo varía alguna de estas condiciones no se está sustituyendo la obligación fundamental.

En relación con la variación en la vigencia del contrato ?si es para ampliarla? se estaría hablando de una prórroga de los servicios contratados o del contrato, y no de una novación del mismo. Si la modificación es para reducir la vigencia estaríamos frente a una terminación anticipada del contrato y no de una novación del mismo.

En mi opinión, lo que el IMSS quiso lograr con la inclusión de este concepto en las nuevas reglas, olvidando que esto legalmente no es posible, es tratar de obtener información principalmente de los contratos de prestación de servicios que se hubiesen celebrado con fecha anterior al 10 de julio del presente año, y que por el inicio de la vigencia de las recientes reformas a la LSS del pasado 9 de julio no podría tener acceso a ella, perdiendo el control de datos de años anteriores. Por ello, como un acto desesperado introdujo esta figura de la novación, de acuerdo con su propia interpretación y no a la figura jurídica del derecho civil.

Por lo que hace a la pregunta de la posibilidad de interponer un medio de defensa contra la multa emitida por el Seguro Social tras la omisión de la presentación de la información cuando hubiese, lo que éste llama novación de contrato, considero que sí es viable y además se tendrían grandes posibilidades de ganar.