El Mtro. Gerardo Jaramillo Vázquez, Director de la División de Negocios y Relaciones Internacionales de la Universidad de las Américas (UDLA), consultor en materia aduanera y de comercio exterior, y catedrático en instituciones universitarias, presenta el siguiente análisis, a efectos de dar continuidad al tema “Quienes responden ante el fisco en el despacho aduanero”, publicado por IDC Asesor, Fiscal, Jurídico y Laboral, en el boletín número 412, de fecha 28 de febrero de 2018.
Preámbulo
Tratando de explicar de una manera más nítida y práctica este polémico tema del comercio exterior y la operación aduanera, se ha diseñado la siguiente estructura con los comentarios que sobre el particular, a continuación se expresan; es decir, en la ley, en la jurisprudencia, en la doctrina e incluso en diversas acotaciones editoriales, que en cualquiera de sus formas, se le acostumbra dar un tono de solemnidad, que en ocasiones solo confunde a los lectores o al receptor de la norma. Trataremos de ser claros y explícitos.
El mito
Se entiende por mito “aquélla historia imaginaria que altera las verdaderas cualidades de una persona o de una cosa y les da más valor del que tienen en realidad”. ¿La responsabilidad solidaria en materia aduanera y de comercio exterior es un mito? Desde la visión operativa lo es; desde la visión jurídica, en ocasiones. ¿Cómo se acredita lo anterior? El agente aduanal le expresa a su cliente que por las operaciones por él despachadas debe dejar de preocuparse, ya que él tomará la responsabilidad correspondiente, ¿ocurre?
No siempre, depende del cliente de que se trate. Pasemos a la formalidad jurídica. Se entiende por responsabilidad solidaria a la obligación compartida por varias partes respecto de una deuda u otro compromiso. Cuando se presenta la figura de la responsabilidad solidaria, una persona tiene derecho a reclamar el pago de una deuda o el resarcimiento de un daño a cualquiera de los responsables o incluso a todos ellos, sin que ninguno pueda evadir su responsabilidad. Esto quiere decir, que en el caso de una deuda, el acreedor puede reclamar la totalidad del pago a cualquiera de los sujetos que son responsables solidarios.
Desde luego, en el supuesto de que uno pague, ya no se puede pretender cobrar o hacer exigible la deuda otra vez. Claramente, y es de explorado Derecho, que esta visión es de carácter civil.
La realidad
Pasemos ahora a la materia fiscal, que dentro de su doctrina señala que el responsable solidario es el individuo que sin tener el carácter de contribuyente debe cumplir la obligación atribuida a este.
Sin pretender desglosar el artículo 26 del CFF (incurriríamos en el tratamiento solemne que se desea evitar), vale la pena acudir a cuatro escenarios de responsabilidad solidaria, para después cerrar con la materia aduanera y de comercio exterior.
En efecto, en materia fiscal los retenedores y recaudadores de contribuciones a cargo de los contribuyentes son responsables hasta por el monto de las contribuciones; los obligados a efectuar pagos provisionales por cuenta del causante, lo son hasta por el monto de esos pagos; los directores, gerentes o administradores lo son en la parte del interés fiscal no garantizada por los bienes de la empresa que dirigen, por contribuciones; por ejemplo, causadas o no retenidas por dichas personas durante su gestión; y por último, y con el fin de enunciar a los sujetos más relevantes, los socios o accionistas lo son solo por el monto de su capital social en la corporación, salvo cuando existan irregularidades en la misma (no llevar contabilidad), en cuyo caso aplica la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la compañía.
El efecto práctico
El operador de comercio exterior y aduanas debe saber que existen en esta materia, a diferencia de la fiscal, dos artículos de la Ley Aduanera (LA) que dibujan muy bien el asunto de la responsabilidad solidaria en esta materia: el 53 y el 54.
Ahí se anota que son responsables solidarios del pago de los impuestos al comercio exterior y de las demás contribuciones, así como de las cuotas compensatorias que se causen con motivo de la introducción de mercancías al territorio nacional o de su extracción del mismo, sin perjuicio de lo establecido por el CFF, los siguientes sujetos, entre otros: agentes aduanales, propietarios y empresarios de medios de transporte, almacenes generales de depósito, empresas que hayan obtenido concesión para operar recintos fiscalizados, y sí, en efecto, el “nuevo” representante legal aduanal.
No obstante, y en apretado resumen, al agente aduanal, se le excluye de diversos escenarios de responsabilidad, tales como un acto de subvaluación menor a un 40 % comparando el valor correspondiente con mercancías idénticas o similares (como si subvaluar 40 % fuera plausible), asimismo del origen de la mercancía, cuando no conserve copia del certificado de origen, de las multas, y de la clasificación arancelaria de las mercancías cuando no sean fácilmente apreciables a la vista.
Las consecuencias
Del análisis de estas líneas, se puede concluir, por ejemplo, que la responsabilidad llamada solidaria del agente aduanal de cara al importador y exportador en realidad es subsidiaria (solo se exige al responsable cuando el sujeto directo ha caído en suspensión de pagos); es por esta razón, que la celebración de un contrato de prestación de servicios entre el importador y exportador (sujeto directo), y el agente aduanal es muy recomendable, ya que aunque no se colocaría por encima de una norma de orden público, si generaría dos ventajas: un efecto psicológico en el prestador de servicios y una posibilidad de defensa en el supuesto de una medida contenciosa entre los sujetos involucrados.
Las excluyentes de responsabilidad aplicables al agente aduanal son, en algunos casos, operativamente válidas, pero legalmente discutibles.
El “nuevo representante legal aduanal”, que es responsable solidario, por ley, no lo es por reglamento, ¿qué pesa más?
¿Puede alegarse válidamente, desde la óptica adjetiva, la aplicación del CFF, en lo relativo a responsabilidad solidaria (salvo multas), acorde a lo que señala el artículo 53 de la LA, pretendiendo convertir para efectos prácticos y consecuencias empresariales la responsabilidad subsidiaria en solidaria?
