Competencia desleal: práctica común

Es común leer en IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, que la Secretaría de Economía (SE) publicó resoluciones en las que dio a conocer, por ejemplo, los productos que está investigando por prácticas desleales al comercio internacional; en cuanto a las cuotas compensatorias, cuáles productos se sujetaron o no a su pago, las que son provisionales o definitivas o se prorrogó su vigencia por cinco años más, si se inició un procedimiento de examen de vigencia, si concluyeron las revisiones; incluso, en las que se informa el plazo que tienen los interesados para responder un formulario oficial y aportar las pruebas que le permitan comprobar que de suprimirse esas cuotas se repetiría o continuaría la discriminación de precios, en consecuencia, el daño a la industria nacional.

Pero qué es toda esa información, qué implica, por qué la SE la difunde constantemente, pues bien, ello deviene de un comportamiento comercial anticompetitivo, las prácticas desleales al comercio internacional, es un problema que acaece a la industria nacional sobre todo a los sectores sensibles; y para entender ello, se abordan las generalidades de esta práctica, el problema que acarrea, las medidas implementadas para contrarrestarlo, así como los sustentos legales.

Aspectos generales

Reglamentación

Las prácticas desleales al comercio internacional están reguladas a nivel internacional en el Acuerdo Relativo a la aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994 y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

En México en la Ley de Comercio Exterior (LCE) y su Reglamento (RLCE), ello en atención al artículo 131 de la carta magna.

Autoridades competentes

La Unidad de Prácticas Desleales Internacionales (UPCI) de la SE, es la unidad administrativa del gobierno mexicano encargada de llevar a cabo investigaciones en esta materia y en salvaguardas.

Asimismo, esta área participa en la defensa jurídica en el ámbito internacional de las resoluciones de este tipo que emite la SE, y proporciona asistencia a los exportadores mexicanos afectados por aquellas tramitadas por gobiernos extranjeros.

Prácticas desleales al comercio internacional

Son conductas comerciales desleales aquellas que por cuestiones de precio provocan que la competencia no se pueda dar en igualdad de condiciones entre productos idénticos o similares.

La LCE las define como las importaciones efectuadas en condiciones de discriminación de precios –lo que se conoce comúnmente como dumping–, o de subvenciones en el país exportador, ya sea el de origen o el de procedencia, cuyos efectos causen daño a una rama de producción nacional de mercancías idénticas o similares (art. 28, LCE).

Se entiende como:

• discriminación de precios, la introducción de mercancías al país a un precio inferior a su valor normal, por ejemplo, los productos hechos en China, que independientemente de su calidad, llegan a valer 50 % menos que uno similar producido en México (art. 30, LCE), y

• subvenciones, entre otras, las contribuciones financieras otorgadas –directa o indirectamente– por un gobierno, organismo o entidades extranjeras, a una empresa o rama de producción, o rama de ellas; o alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios que favorezca (art. 37, LCE). Es decir, incluye un elemento de carácter gubernamental que beneficia a quien manufactura el producto a ser exportado a otro país

Por otra parte, vale considerar que de conformidad con el Anexo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (art. 1) se tendrá una contribución financiera cuando:

• la práctica de un gobierno implica una transferencia directa de fondos (donaciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias de ellas o de pasivos (garantías de préstamos)

• se condonan o no se recaudan ingresos públicos que en otro supuesto se percibirían (incentivos como bonificaciones fiscales), o

• un gobierno proporcione bienes o servicios –que no sean de infraestructura general– o compre mercancía, o haga pagos a un mecanismo de financiación

Mecanismos de defensa

Nuestro país registra importaciones de bienes que ingresan al territorio nacional bajo estas prácticas y que por supuesto, provocan daño a la industria nacional, y es por ello que SE se encarga de realizar investigaciones en materia de prácticas desleales al comercio internacional a efectos de detectar la presencia de estas, y en su caso, aplicar las medidas conducentes para erradicarlas o controlarlas.

Esos bienes son procedentes y originarios no solo de China (23 %), sino de Estados Unidos de América (24 %), Canadá (2 %), Taiwán (2 %), Ucrania (3 %), Rusia (2 %), India (3 %), España (3 %), Alemania (3 %), Brasil (8 %), Venezuela (3 %) y Corea del Sur (4 %).

La SE ha informado que de 1987 al 23 de marzo de 2018 ha iniciado 337 investigaciones en los sectores siguientes:

• industrias metálicas básicas y sus manufacturas, 138

• químicos, derivados del petróleo, productos del caucho y plásticos, 86

• textiles, prendas de vestir e industria del cuero, 25

• otras industrias manufactureras, 24

• agropecuario, silvicultura y pesca, 19

• productos metálicos, maquinaria y equipo, 18

• alimentos, bebidas y tabaco, 7

• productos obtenidos a base de fibras, 10

• transporte, 6

• madera, 2, y

• productos de minerales no metálicos, exceptuando derivados del petróleo y carbón, 2

La LCE prevé procedimientos administrativos, aplicados por la UPCI, para determinar la existencia de discriminación de precios o subvenciones, del daño o de la relación causal de ambos, así como el establecimiento de cuotas compensatorias (art. 29, LCE).

Dichos procedimientos administrativos “de investigación” se inician de oficio en circunstancias especiales cuando la SE tiene pruebas suficientes de ello; o a solicitud de parte.

Se integra un expediente conforme al cual se expiden las resoluciones administrativas relativas.

Según el artículo 39 de la LCE, por daño se entenderá:

• un daño material causado a una rama de producción nacional

• una amenaza de daño a una rama de producción nacional, o

• un retraso en la creación de una rama de producción nacional

En la investigación administrativa se debe probar que las importaciones en condiciones de discriminación de precios o de subvenciones, causan daño a la rama de producción nacional.

La determinación de la existencia de daño se basa en pruebas positivas y comprende un examen objetivo del volumen de las importaciones de dumping y su efecto en los precios de productos similares en el mercado interno y de la consiguiente repercusión sobre los nacionales.

Solicitud de investigación

Pueden requerir una investigación de esa naturaleza ante la UPCI, las organizaciones legalmente constituidas, y las personas físicas o morales productoras de mercancías idénticas o similares a las que se estén importando o pretendan introducirse en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional.

Los solicitantes tienen que ser representativos de cuando menos el 25 % de la producción total de dicha mercancía, o directamente competidora, producida por la rama nacional.

En esta se debe manifestar por escrito ante la autoridad competente y bajo protesta de decir verdad los argumentos que fundamenten la necesidad de aplicar cuotas compensatorias. Se tienen que cumplir los requisitos establecidos para ello, entre ellos acompañar al escrito los formularios que establezca la SE (art. 50, LCE).

Se entiende por mercancías idénticas y similares, las que sean iguales en todos sus aspectos al producto investigado; y las que aunque no lo sean, tengan características y composición semejantes, que les permita cumplir las mismas funciones y ser comercialmente intercambiables con las que se compara.

Requisitos

La solicitud de parte interesada por la que se inicie una investigación administrativa de este tipo, además de exhibirse por escrito y acatar los requisitos previstos al efecto, se presentará con el formulario que expida la SE. Dicha solicitud contendrá la siguiente información:

• nombre o razón social, domicilio del solicitante, y en su caso, el de su representante legal, incluidos los documentos que lo acrediten

• actividad principal del promovente

• tipo de práctica desleal que denuncia –dumping o subvención–

• nombre y descripción de la mercancía de importación y de fabricación nacional

• volumen y valor de la producción nacional del producto idéntico o similar al de importación

• descripción de la participación del solicitante, en volumen y valor, respecto a la producción nacional

• número de miembros, los elementos que demuestren la participación porcentual de las mercancías producidas en relación con la producción nacional, solo para organizaciones

• fundamentos legales que sustentan la solicitud

• nombre o razón social y domicilio de quienes efectuaron la importación o pretenden realizarla

• país de origen o procedencia de la mercancía y el nombre o razón social de las personas que hubieran o pretendan realizar la exportación en condiciones desleales

• hechos y datos en los que se funda su petición, acompañados de las pruebas

• diferencia entre valor normal y el precio de exportación comparables o, de la incidencia de la subvención en el precio de exportación

• información y los hechos relacionados con la subvención, autoridad u órgano gubernamental extranjero involucrado, forma de pago o transferencias y el monto de la subvención para el productos o exportador extranjero, y

• elementos probatorios que demuestren que las importaciones de mercancías en condiciones desleales han causado daño a la producción nacional de mercancías idénticas o similares (arts. 50 y 51, LCE y 75, RLCE)

Implementación de medidas

Si como resultado de una investigación se comprueba la existencia de prácticas desleales al comercio internacional, la SE determina las cuotas compensatorias, equivalentes, en el caso de discriminación de precios, a la diferencia entre el valor normal y el precio de exportación; y en subvenciones, al monto del beneficio (arts. 62, LCE, 38 y 38-A, RLCE).

Las cuotas podrán establecerse en función de precios o valores de referencia, y el monto no podrá ser superior a los márgenes de discriminación de precios o al de la subvención calculado (art. 89-A, RLCE).

No obstante podrán serlo menores cuando sean suficientes para desalentar la importación de las mercancías que ingresan al país en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional (arts. 62, LCE y 90, RLCE).

Cabe aclarar que estas tienen la naturaleza de aprovechamientos en los términos del artículo 3o. del CFF, y se cubren al momento de pagar las contribuciones al comercio exterior, por la importación de las mercancías sujetas a estas (art. 63, LCE). Aplican sobre el valor en aduana.

Situación actual

La SE ha informado que al 23 de marzo de 2018 existen 67 cuotas compensatorias vigentes: 64 por prácticas de dumping y tres por subvenciones.

Las cuotas abarcan 44 productos originarios de 17 países, donde destaca China con el 48 % de las medidas. Los productos con tendencia histórica a la imposición de estas, en su mayoría son del sector “metales básicos y sus manufacturas” con una participación del 66 %.

Investigaciones en curso (al 23 de marzo de 2018)

Consulta de cuotas

Las mercancías por las que se deben pagar cuotas compensatorias están integradas en el Anexo 2.5.1. “Aviso por el que se dan a conocer las fracciones arancelarias de la Tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y de Exportación, en las cuales se clasifican las mercancías cuya importación está sujeta al pago de cuotas compensatorias”, emitido por la SE en su Acuerdo de reglas y criterios en materia de comercio exterior.

Los bienes identificados en el Anexo son: aceite epoxidado de soya; hongos del genero agaricus; sosa caustica líquida; hexametafosfato de sodio; sorbitol líquido grado usp; éter monobutílico del etilenglicol; dicloxacilina sódica; amoxicilina trihidratada; sulfato de amonio; ácido estérico; ácido graso parcialmente hidrogenado; hule sintético polibutadieno estireno en emulsión (sbr); papel bond cortado, sacos de papel; poliéster fibra corta; ferromanganeso alto carbón; ferrosilico-manganeso; placa de acero en rollo; lámina rolada en caliente; placa de acero en hoja al carbono; lámina rolada en frío; alambrón de hierro o acero sin alear; varilla corrugada; tubería de acero sin costura, tubería de acero al carbono con costura longitudinal recta; conexiones de acero; malla cincada (galvanizada) de alambre de acero en forma hexagonal; cadena de acero de eslabones soldados; clavos de acero para concreto; envases tubulares flexibles de aluminio; tuercas de acero al carbón negras o recubiertas; gatos hidráulicos tipo botella; cable coaxial del tipo rg (radio guide o guía de radio), con o sin mensajero; electrodos de grafito para horno de arco eléctrico; bicicletas para niño; y atomizadores de plástico.

Vigencia de las cuotas

Las cuotas compensatorias definitivas estarán vigentes durante el tiempo y en la medida necesarios para contrarrestar el daño a la rama de producción nacional (art. 67, LCE).

Revisión anual de las cuotas

Las cuotas compensatorias definitivas podrán revisarse anualmente a petición de parte o en cualquier tiempo de oficio por la SE, independientemente de que las mismas se encuentren sujetas a un mecanismo alternativo de solución de controversias o a un procedimiento administrativo o judicial.

En todo caso, las resoluciones que declaren el inicio y la conclusión de la revisión deberán notificarse a las partes interesadas de que se tenga conocimiento y publicarse en el DOF.

Las resoluciones que confirmen, modifiquen o revoquen cuotas compensatorias definitivas tendrán también el carácter de resoluciones finales y se someterán previamente a la opinión de la Comisión de Comercio Exterior –COCEX– (art. 68, LCE).

Eliminación de las cuotas

Se eliminarán en un plazo de cinco años, contados a partir de su entrada en vigor, a menos que antes de concluir este término la SE hubiera iniciado, un:

• procedimiento de revisión anual a solicitud de parte interesada o de oficio, en el que se analice tanto la discriminación de precios o monto de las subvenciones, como el daño, o

• examen de vigencia de cuota compensatoria de oficio, para determinar si la supresión de la cuota compensatoria daría lugar a la continuación o repetición de la práctica desleal

Cuando no se hubiera iniciado alguno de estos procedimientos, la SE publicará en el DOF un aviso sobre su eliminación, el cual deberá notificar a las partes interesadas de que tenga conocimiento (art. 70, LCE).

Expiración de las cuotas

La SE publicará en el DOF un aviso sobre la próxima expiración de la vigencia de cuotas compensatorias, al menos 45 días anteriores a su vencimiento, el cual se deberá notificar a los productores nacionales de que se tenga conocimiento (art. 70-A, LCE).

Inicio de oficio un examen de vigencia de las cuotas

Para que la SE lo inicie, uno o varios productores deben expresarle por escrito su interés de ello, y presentar una propuesta de período de examen de seis meses a un año comprendido en el tiempo de vigencia de la cuota compensatoria, al menos 25 días antes de su expiración (art. 70-B, LCE).

Procedimiento administrativo

Una vez indicados los elementos que intervienen en este tipo de prácticas, es pertinente conocer el procedimiento administrativo para llevar una investigación antidumping y antisubvención, el cual consta de tres momentos cada una de ellos:

• resolución de inicio

• resolución preliminar, y

• resolución final

En las siguientes páginas se muestran los flujogramas de los procedimientos administrativos antidumping y antisubvención, sustentados en los artículos 50, 52, 57, 58, 59, 81, 82, 83 de la LCE, y 75, 78, 82, 84,164, 165, 166, 172 y 173 del RLCE.

Acción legal

Recurso de revocación

Las partes interesadas podrán impugnar mediante el recurso de revocación, ante la SE, entre otras resoluciones, las que declaren abandonada o desechada una solicitud de inicio de los procedimientos de investigación; así como aquellas que impongan una cuota compensatoria definitiva o las que den por concluidas sin imponerla (art. 94, LCE).

El recurso de revocación tiene por objeto revocar, modificar o confirmar la resolución impugnada y los fallos que se dicten contendrán la fijación del acto reclamado, los fundamentos legales en que se apoyen y los puntos de resolución; y se tramitará y resolverá conforme al CFF, siendo necesario su agotamiento para la procedencia del juicio ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA).

Las resoluciones que se dicten al resolver el recurso de revocación o aquellas que lo tengan por no interpuesto, podrán impugnarse ante el TFJA, mediante juicio que se substanciará según lo previsto en el CFF y la Ley Orgánica del TFJA.

Las resoluciones no recurridas dentro del ámbito del CFF se tendrán por consentidas, y no podrán impugnarse ante el TFJA (art. 95, LCE).

Comentario final

Los importadores no estarán obligados al pago de la cuota compensatoria si comprueban que el país de origen de la mercancía es distinto al país de origen indicado en la resolución antidumping o antisubvención relativa. Por otra parte es importante que quienes se encuentren en un caso de prácticas desleales al comercio internacional, dada la especialización, tanto de la materia como de los medios de defensa se acerquen a los especialistas para evitar contingencias.