La reciente reforma a la Ley Aduanera (LA) tuvo varias aristas que no deben pasarse por alto, y una de ellas precisamente fue la de incluir las figuras de tenedor y consignatario, a efectos de reconocer su tratamiento como sujetos obligados, al presumir que son ellos quienes introdujeron al país las mercancías, es por ello que el licenciado Javier Cortés Romano, abogado y catedrático en la Universidad Panamericana, en materia aduanera y de comercio exterior, analiza enseguida este tema, por demás, importante para los involucrados en el comercio exterior.
Introducción
La ampliación de los sujetos responsables y de quienes pueden ser responsables solidarios del pago de los aranceles en el nuevo texto de la LA publicado en el DOF del 25 de junio de este año, genera incertidumbre a las empresas importadoras y debe analizarse con cuidado. Además, lo importadores deben tomar en cuenta que esa responsabilidad solidaria entre diversos participantes de la cadena logística puede ser limitada a través de contratos celebrados con terceros (proveedores, transportistas, almacenistas, etc.) que en algún momento lleguen a tener en su poder, por cualquier título legal, un bien o material importado.
En efecto, la imprecisión del texto de los nuevos artículos 52, último párrafo fracción I, y 53, fracciones IX y X, puede generar inseguridad jurídica y determinación de créditos fiscales a terceros ajenos a discrepancias surgidas al momento de importación de los productos que sean objeto de verificación por parte de las autoridades fiscales aduaneras (por ejemplo, respecto a la clasificación arancelaria, el valor en aduana o el cumplimiento de regulaciones no arancelarias, entre otros) en un ámbito de alta discrecionalidad por parte de personal encargado de realizar visitas domiciliarias o inspecciones a mercancías en transporte.
Responsabilidad de los poseedores
Por un lado, el nuevo artículo 52 último párrafo señala que los poseedores también serán sujetos de la presunción de haber introducido mercancías extranjeras al país en su posesión, por ende, obligados al pago de los aranceles y cumplimiento de medidas no arancelarias.
Hasta antes de la reforma a esta fracción, eran los propietarios y tenedores de quienes se podía presumir habían realizado la introducción de los bienes, por lo cual debe preguntarse ¿Cuál es la razón de incluir a los poseedores además de los tenedores y propietarios de los mismos cuya estancia en el país sea cuestionada?
Si tomamos en cuenta que un poseedor es quien tiene un poder físico sobre una cosa1, mientras que un tenedor es un término “inventado” (decir “acuñado” es demasiado pretencioso para el bajo nivel técnico de la regulación aduanera mexicana) por la legislación aduanera desde mediados del siglo XX, término que el “Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano”2 identifica con “detentador” y que conlleva un matiz de ilegalidad, parece ser que la razón del fisco fue, en términos llanos, “cubrirse por donde pudiera” para evitar perder casos ante los tribunales cuando el particular sujeto de la verificación es un poseedor y no un “tenedor” de las mercancías. Al respecto existe un criterio aislado de la Sala Regional del Occidente del TFJA de 2013 que señala que los poseedores de mercancías extranjeras se encuentran obligados a pagar los aranceles3, criterio que ahora queda respaldado en ley.
Espero que la voracidad del SAT y la complacencia del poder legislativo federal en abarcar todos los supuestos jurídicos siempre a favor del fisco, encuentre un obstáculo en las limitantes al concepto de posesión previstas en la legislación civil federal, así como la carga de la prueba que deban aportar a este organismo cuando se trate de precaristas que sean auditados.
Nuevos responsables solidarios
Por otra parte, la nueva fracción IX del artículo 53 tiene como fin que los poseedores y tenedores de mercancías importadas temporalmente por residentes en el extranjero, mientras que la recién creada fracción X del mismo artículo busca que quienes reciban transferencias de mercancías importadas también sean responsables solidarios.
Estas dos nuevas fracciones generan una importante incertidumbre a los particulares pues extienden a terceros ajenos a la importación la responsabilidad del pago de aranceles; aun cuando he escuchado los tradicionales pretextos de funcionarios del SAT acerca de que “es un abuso que las mercancías importadas de manera temporal sean vendidas con grave perjuicio al fisco”, en la práctica es muy probable que estas facultades se enfoquen a realizar auditorías a empresas relacionadas con el ramo de la construcción o de exploración petrolera, lo cual resultará posiblemente en sanciones a empleados que operen maquinarias importadas temporalmente en procesos de licitación, mientras que comerciantes ambulantes y otros grupos clientelares sean “olvidados” cuando se ejerzan estas facultades.
Causa especial preocupación señalar como responsables solidarios (es decir, que el fisco pueda cobrar tanto al importador de la mercancía como al que la recibió en virtud de una transferencia realizada conforme a la LA) a quienes reciban trasferencias en casos permitidos, cuando es común que lo que obtengan las mercancías extranjeras en transferencia sean ajenos a los actos derivados de la introducción al territorio mexicano de las mismas.
Lo anterior es un exceso, ya que aun cuando las facultades del fisco para considerar responsables solidarios a los que reciban transferencias quedan limitadas exclusivamente a los supuestos en que dichas transferencias están permitidas, según la legislación de la materia (concesionarios de servicios de manejo, almacenaje y custodia, quienes reciban desperdicios, almacenes generales de depósito, o las reciban en distintos inmuebles bajo el régimen de recinto fiscalizado estratégico), estas nuevas facultades puede originar problemas a distintas operaciones aduaneras en donde se llevan a cabo transferencias de manera ágil y sin que exista una formalidad excesiva al momento del traspaso, lo que conlleva que quien recibe la mercancía en transferencia ignora, por serle ajeno, los detalles de los procesos de desaduanamiento llevados a cabo cuando los bienes importados entran a México.
A manera de ejemplo de problemas innecesarios, vamos a suponer que un recinto fiscalizado estratégico recibe unas mercancías en transferencia y, por la razón que piense el lector, no le otorgan la información del transferente sobre el valor en aduana de los bienes o incluso de los pedimentos respectivos y este receptor es sujeto de una visita en que se le cuestiona la legal importación, esto es, que cumplan con toda la serie de detalles menores que usualmente requiere el SAT al llevar a cabo auditorías y no cuenta con la información aduanera al momento de desaduanamiento que probablemente le exijan durante la auditoría; en este caso, tanto el transferente como quien las recibe podrían ser sujetos de créditos fiscales además de la consabida confiscación de las mercancías. Ahora imagínese esta situación en la industria manufacturera –incluyendo la automotriz–, en donde un material es transferido en diversas ocasiones antes de obtener el producto final y se podrá percatar de los riesgos que implica está facultad ampliada del SAT para designar responsables solidarios a quien guste dentro de la cadena productiva.
No deja de sorprender que en diversas reuniones los funcionarios del SAT expresan que estas facultades de designar responsables solidarios “solo quedarán circunscritas a las importaciones temporales realizadas por IMMEX y sus empresas que les presten servicios de maquila”, cuando no quedó así el texto del artículo 53, fracción X de la LA no indica esta limitación, a pesar de que de la exposición de motivos de la reforma parecería ser que los diputados y senadores pretenden que la facultad del fisco para señalar responsables solidarios quedará circunscrita solo a quienes reciben en transferencia mercancía importada de manera temporal para transformación. Será interesante que en un litigio en contra de créditos determinados a contribuyentes en operaciones ajenas al esquema IMMEX se argumente esta limitación.
Conclusión
Es recomendable que aquellos importadores (incluyendo desde luego a las empresas IMMEX) reflejen en sus contratos de suministro, proveeduría, submaquila o cualquier otro que permita que un tercero le brinde servicios que impliquen transferir las mercancías importadas, las responsabilidades que tengan ambas partes (transferente y receptor) respecto a las mercancías importadas y la documentación de las debida importación de las mismas, incluyendo la manera en que pudieren atender de manera conjunta, las verificaciones que puedan soportar por parte del SAT cualquiera de los sujetos involucrados en la cadena de logística, o de ser necesario, como proceder a los resarcimientos de los daños patrimoniales sufridos.
Otro punto que no debe perderse de vista es que las nuevas facultades del fisco derivadas de esta reforma están limitadas al pago de aranceles, debiéndose analizar por separado la posibilidad y los escenarios para considerar que un contribuyente sea responsable solidario del pago del IVA por la importación de las mercancías que se trate.
