Si a nivel local es importante proteger a las patentes, marcas y derechos para que terceros no puedan apropiarse de las creaciones y beneficiarse de ellas, lo es aún más en el ámbito globalizado, ello ante el intercambio de bienes y servicios. En este caso la vulnerabilidad de la propiedad intelectual es mayor y los países deben contar con las legislaciones y mecanismos adecuados, no solo para salvaguardarse comercialmente hablando sino para otorgar seguridad al efectuar inversiones con otras naciones.
México no está al margen de este tema, la Ley de Propiedad Industrial –LPI–, contempla las disposiciones que prevalecerán en esta materia en territorio nacional, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales de los que el país es signatario.
Es decir, la protección de la propiedad intelectual no solo se rige por ese ordenamiento doméstico –cuya aplicación administrativa está a cargo de la Secretaría de Economía, por conducto del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI)– sino por instrumentos comerciales que contienen normas más estrictas para detener las mercancías “susceptibles de ser falsificadas” en los puntos de entrada y salida de los países miembros. Entre las acciones pueden estar: imponer penalidades significativas; mayor y mejores prácticas para proteger inventos innovadores –bienes farmacéuticos, agrícolas, etc.–, y las marcas comerciales –incluidas las notoriamente conocidas–, incluso contra el robo de secretos comerciales; y lineamientos de patentabilidad.
Esto último se ha discutido precisamente en las negociaciones y renegociaciones de los diversos TLC´s celebradas en los últimos años por nuestro país en los que se han introducido una serie de principios que regulan la protección de la propiedad intelectual entre las partes, lo cual se puede apreciar en el siguiente análisis del licenciado Fernando Portugal Pescador abogado experto en derecho comercial internacional, administrativo y propiedad intelectual, que muestra la tendencia que han tenido los nuevos tratados sobre el tema en particular.
Preámbulo
Uno de los principales logros de la administración anterior fue la suscripción del T-MEC (por las siglas en español del Tratado México, Estados Unidos de América –EUA– y Canadá). La supervivencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), aunque con nuevo nombre, ha sido considerado por la industria como un medio para mantener el crecimiento de la economía mexicana y conservar uno de los grandes atractivos que nuestro país puede ofrecer a los inversionistas de terceros países: el acceso preferencial al mercado norteamericano.
Sin embargo, la agenda de negociaciones comerciales de México durante el sexenio 2012-2018 no se constriñó a ese tratado. Es normal que la negociación del T-MEC haya acaparado los reflectores, si se toma en cuenta que EUA es nuestro principal social comercial. No obstante, también merece atención el proceso para modernizar el Tratado de Libre Comercio México-Unión Europea (TLCUEM), que culminó en abril de 2018, y la negociación del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés), el cual ha “vuelto a la vida” bajo el complicado nombre de Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP).
Han corrido ríos de tinta con respecto a las oportunidades de mercado que estos instrumentos, en conjunto, representan para nuestro país, mientras que el tema de propiedad intelectual, aunque fue de los más polémicos en el TPP, no ha generado tanta atención en el TLCUEM modernizado (salvo, en indicaciones geográficas) y en el T-MEC.
Propiedad intelectual en los nuevos TLC¬s
Y ¿cuáles son los resultados y beneficios específicos que estos traen para la propiedad intelectual en nuestro país?
Indicaciones geográficas
En primer lugar, uno de los logros más fehacientes que ha quedado demostrado es la capacidad del equipo negociador de México al conciliar dos aproximaciones totalmente distintas a un tema siempre complejo: esto es, las indicaciones geográficas.
Casi en todos los asuntos de propiedad intelectual, los intereses de EUA y de la Unión Europea (UE) tienden a coincidir: medidas de observancia eficaces para prevenir las infracciones a los derechos de propiedad intelectual, o la posibilidad de ajustar la vigencia de las patentes, en particular para medicamentos, son aspectos que aparecen en sus respectivas agendas comerciales. Sin embargo, en un tópico concreto difieren de manera sustancial: la protección a las indicaciones geográficas.
En el derecho comunitario se recoge la tradición del viejo continente de proteger los nombres geográficos que denoten el origen y, consecuentemente, la calidad de un producto. Por su parte, en nuestro país vecino del norte se privilegia la protección brindada mediante registros marcarios. En la negociación de sus tratados internacionales, uno de los intereses más agresivos de la UE consiste en obtener alguna forma de reconocimiento para sus indicaciones geográficas, mientras que EUA busca limitar que sus socios comerciales la concedan a productos que puedan estimarse como indicaciones geográficas.
Aparentemente se trata de posturas irreconciliables. Pero, desde los tiempos en que se negociaba el TPP se visualizaron posibles soluciones para atender los intereses tanto de una parte como de la otra.
En medio de un proceso particularmente complicado como la negociación del T-MEC, México logró que el texto de ese tratado fuera congruente con el del TLCUEM modernizado. En resumidas cuentas, ambos (así como el CPTPP) ordenan que, de forma anticipada al reconocimiento de una indicación geográfica, se deberá agotar un procedimiento de consulta pública en el que cualquier interesado pueda exponer los fundamentos que suponga que hagan improcedente el otorgamiento de protección. Entre los fundamentos que ambos tratados reconocen para impedir el reconocimiento ulterior de una indicación geográfica se encuentran que el término a proteger sea similar en grado de confusión a una marca previa o que el vocablo sea genérico.
En esencia, los procedimientos de consulta pública advertidos en el T-MEC, el TLCUEM modernizado y el CPTPP son coincidentes. Ello hace evidente la gran capacidad que tiene México para armonizar las obligaciones contraídas en diversos tratados comerciales. Este tipo de procedimientos ya están incorporados a la legislación nacional, en virtud de las reformas a la LPI que entraron en vigor el año pasado.
Derechos de autor
Por otro lado, los nuevos tratados comerciales, en particular el T-MEC, tienen el efecto de modernizar significativamente el régimen de protección al derecho de autor. Al margen de los llamados “Tratados de Internet de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)” –cuya implementación todavía está pendiente–, México no había suscrito tratados internacionales con observancias específicas sobre derechos de propiedad intelectual en Internet. El T-MEC y el CPTPP constriñen a los miembros a considerar como infracción cualquier violación a los derechos de autor, sin importar que esa conducta se lleve a cabo en el entorno de Internet. Asimismo, las medidas para reprimir tales violaciones deben ser efectivas.
En nuestro país los tribunales ya han resuelto que, aunque en la LPI se emitió, sin contar sus reformas, en un contexto en el que el uso del Internet todavía no se generalizaba, las infracciones ahí previstas se configuran aun cuando el medio para efectuarlas sea su puesta a disposición a través de la red. No obstante, en la actualidad, todavía no existe normatividad precisa que sancione la piratería y la falsificación llevadas a cabo por medio del Internet. El T-MEC y el CPTPP abren la puerta para iniciar una discusión nacional sobre el tema. La rapidez que implica este medio demanda medidas de observancia con una naturaleza especial, que no necesariamente se puede encontrar en sanciones concebidas inicialmente para un mundo analógico.
En el mismo asunto de Internet, otra vez el T-MEC y el CPTPP vuelven a coincidir en un tópico concreto: la limitación de la responsabilidad de los “proveedores de servicios de internet”, uno de los que mayor polémica ocasionó durante la negociación del TPP original.1
Los opositores sostenían que con estas medidas se limitaba el ejercicio de la libertad de expresión en Internet. Nada más alejado de la realidad. El sistema “notice & takedown” señalado en este tratado incentiva que esos proveedores respeten el derecho de autor de las obras difundidas mediante las plataformas que ponen a disposición del público usuario. En ambos tratados, la sección correspondiente ordena una serie de candados para evitar abusos del sistema y garantizan que solo tenga la utilidad para la que fue concebido: proteger de manera legítima el derecho de autor.
Inclusive, existe el reconocimiento expreso de que las partes podrán implementar el sistema de forma compatible con sus normas constitucionales, que en el caso de México abarcan al artículo sexto de la constitución federal que establece la obligación del Estado para permitir el acceso universal al Internet.
México tendrá un plazo de transición de tres años para implementar en su legislación nacional las observancias sobre notice & takedown. Debe aprovecharse este periodo para tener un debate serio y responsable para que la legislación nacional se adapte a la realidad del Internet. El segundo mayor exportador de contenidos culturales en el mundo, según datos del Global Innovation Index, no puede permitirse carecer de una regulación sobre propiedad intelectual en el entorno digital con estándares de primer nivel.
Medicamentos
Otro de los temas en los que la legislación mexicana sobre propiedad intelectual se actualizará con los nuevos tratados es precisamente este. Una de las demandas más importantes del sector farmacéutico es contar con la figura de “protección de datos”. Las pruebas para demostrar que un medicamento es seguro y eficaz exigen una inversión muy considerable por parte de las empresas innovadoras. Ya desde el TLCAN se planteaba el deber para los signatarios de proteger el uso de tales datos, evitando por cierto tiempo que puedan ser empleados por un tercero para obtener una autorización comercial (permiso sanitario en México) que le permita poner a la venta un medicamento.
En este punto, tanto el T-MEC como el TLCUEM modernizado fijan periodos de protección para limitar el uso de tales datos. En el T-MEC se prevé que los datos de prueba de los medicamentos fármaco-químicos no podrán emplearse por un tercero por cinco años contados desde la fecha en que se otorgue la primera autorización comercial en favor del innovador. Ese plazo es de 10 años si el medicamento es biológico. Por su lado, en el TLCUEM modernizado el lapso de protección es de seis años para ambos tipos de medicamentos.
Cuando los dos tratados estén en vigor para México, tendrán que aplicarse bajo el principio de “nación más favorecida”, por lo que para medicamentos norteamericanos, europeos y en general de cualquier país que forme parte de la Organización Mundial de Comercio (OMC), se tendrá que respetar el término de protección más amplio, según el tipo de medicamento, estipulado en cualquiera de los dos tratados.
Secretos industriales
En otros muchos temas, el T-MEC y el TLCEUM modernizado contienen regulaciones afines. Por ejemplo, sobre “secretos industriales”, una figura poco explotada en México, pero que es una alternativa importante para fórmulas o procesos especiales que no son susceptibles de ser protegidos bajo la figura de patente. El “secreto industrial” también puede ser atractivo según la estrategia comercial del interesado. A diferencia de la patente, el secreto industrial no tiene un plazo de protección limitado.
Atribuciones aduaneras
Respecto a las medidas de observancia en frontera, las obligaciones tanto del T-MEC como del TLCUEM orillan a poner sobre la mesa que las autoridades aduaneras también tengan competencia en materia de propiedad intelectual.
Comentarios finales
Prácticamente, cada uno de los aspectos abordados aquí amerita un artículo especial mucho más extenso que este, pero con lo comentado se busca dar una idea de la magnitud de los cambios que el T-MEC, el TLCEUM modernizado y el CPTPP implican para el régimen de propiedad intelectual en México, lo cual no es cosa menor. Ya es un lugar común, pero no por ello menos cierto, sostener que la innovación es el factor clave del desarrollo económico en el siglo XXI. Un régimen de propiedad intelectual sólido y moderno permitirá que nuestro país enfrente de mejor manera los retos que implica la economía del conocimiento.
