Desde el 1o. de enero de 2020 entraron en vigor los cambios que trajo la llamada “miscelánea penal tributaria”, la cual también fue conocida como la “reforma antifacturera”, puesto que se introdujeron modificaciones para catalogar determinados supuestos de ciertos delitos como “delincuencia organizada”, uno de ellos fue el contrabando, el cual por sus propias características resulta muy complejo. Por ello, IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral entabló una conversación con el doctor Mauricio Moreno Vargas, abogado postulante y experto en materia penal quien amablemente respondió a una serie de preguntas para desentrañar todos los pormenores de este peculiar ilícito.
¿Qué es el contrabando?
En términos generales, el contrabando es la actividad de comercializar o transportar mercancía de un lugar a otro de forma ilícita o sin pagar los impuestos correspondientes. Específicamente se entiende como la conducta que evita el control adecuado, por parte de la autoridad aduanera, en la introducción o extracción de mercancía a territorio nacional.
En México, el contrabando es considerado un delito que amerita pena de prisión y multas, y se encuentra descrito en el artículo 102 del CFF, el cual señala lo siguiente:
Artículo 102.- Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías:
I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse.
II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito.
III. De importación o exportación prohibida.
También comete delito de contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que le hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello.
Como se observa, el tipo penal mexicano de contrabando es muy singular, esto en razón de que es de las pocas hipótesis concretas de actuación estructuradas con base a una acción más una omisión (artículo 102 fracción I CFF). Es decir, se materializa con una actividad (introducir o extraer mercancías), a la que se suma una inactividad (omitir el pago de contribuciones o cuotas compensatorias); por lo tanto, es una conducta compuesta.
¿Dónde está regulado?
El delito de contrabando se encuentra tipificado en el artículo 102 del CFF, es decir, únicamente contempla la descripción de la conducta prohibida que se pretende sancionar. Por otro lado, el dispositivo 103 del mismo código señala las hipótesis fácticas bajo las cuales se puede presumir que existe la conducta de contrabando.
El numeral 104 del CFF indica las penas correspondientes al delito de contrabando, teniendo el quantum de la pena con base en el monto de las contribuciones o cuotas compensatorias omitidas. Es importante mencionar que, en el caso del delito de contrabando, el artículo 104 mencionado solo sanciona con prisión la comisión de dicho delito sin considerar otras sanciones como la multa.
Adicionalmente, el numeral 105 regula todas aquellas hipótesis que se conocen como contrabando equiparado, a las cuales les corresponderán las mismas penas que al delito de contrabando de acuerdo con el artículo 104 ya referido.
Finalmente, el dispositivo 107 del mismo código contiene calificativas o agravantes para el delito de contrabando y contrabando equiparado, aumentando las penas previstas para tales delitos de tres meses a tres años de prisión.
Con independencia de lo anterior, es oportuno precisar que, en mi concepto, la dualidad que adopta el estado mexicano respecto de las diferentes conductas de contrabando vulnera el principio de non bis in idem, consagrado en el artículo 23 del pacto federal. Esto es así, ya que las formas de actuación se encuentran consideradas como infracciones a la Ley Aduanera (LA) y, al mismo tiempo, como delitos en el CFF. Razón por la cual, esa doble dimensión normativa, a pesar de los criterios sostenidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), implican innegablemente una severa transgresión a la prohibición de doble juzgamiento. Por ello es que, ante tal realidad legislativa, y atendiendo al principio pro homine, las conductas de contrabando que se encuentren preestablecidas en la LA como hipótesis de infracción administrativa, no pueden ser perseguidas a título de delito, a pesar de su tipificación en el CFF.
¿Es un delito fiscal o un delito aduanero?
Desde mi punto de vista, y atendiendo al núcleo de las conductas que se pretenden inhibir mediante su tipicidad, es desde luego el contrabando, lato sensu, un delito de orden aduanero, puesto que la esencia del proceder consiste, primordialmente, en burlar la actuación de la autoridad aduanera, o de determinados regímenes aduaneros, que se encargan, fundamentalmente, de regular y vigilar la debida entrada y salida de mercaderías de los países. Lo anterior, sin perder de vista que, en muchos casos, esta conducta puede impactar en un perjuicio al fisco, al privarlo de una ganancia lícita a la que tenía derecho por el tráfico internacional de mercancías; empero, no necesariamente tal menoscabo se da en todas las figuras de contrabando, las que si están vinculadas por esa elusión a la actividad aduanera.
En este tema, también es oportuno desentrañar cuál es el bien jurídico tutelado por la figura del contrabando. Esta labor no es sencilla, en razón de que, dada la multiplicidad de hipótesis normativas asociadas al contrabando, no es posible otorgar una idea general al respecto, por lo cual se debe atender a la naturaleza del tipo básico, así como a los diferentes subtipos que, con poca técnica jurídico penal, ha creado el legislador mexicano, a través de las hipótesis de “contrabandos equiparables” y, por aun, de figuras que “se presumen contrabando”; por lo que es dable concluir que el contrabando es una figura pluriofensiva.
Lo anterior es así, ya que las figuras vigentes en particular no solo tienden a proteger la función control aduanero por parte del Estado; sino que, también, se tiende a tutelar la hacienda pública (perjuicio al fisco federal), como la seguridad nacional (introducción de mercancías prohibidas, como el armamento), y, asimismo, la economía del país y la planta productiva nacional (competencia comercial desleal).
Por lo que, para dar respuesta correcta, debemos acudir al análisis de cada hipótesis de actuación en particular.
¿Cuáles son las principales hipótesis normativas?
Las principales hipótesis de contrabando que regula el CFF son la introducción o extracción del país de mercancías:
- omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse
- sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito
- de importación o exportación prohibida, o
- internar mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que le hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello
Sin embargo, también las hipótesis de contrabando equiparado que contiene el CFF son:
- enajenar, comerciar, adquirir o tener en su poder por cualquier título mercancía extranjera que no sea para su uso personal, sin:
- la documentación que compruebe su legal estancia en el país,
- el permiso previo de la autoridad federal competente, o
- marbetes o precintos tratándose de envases o recipientes, según corresponda, que contengan bebidas alcohólicas o su importación esté prohibida
- tener mercancías extranjeras de tráfico prohibido
- en su carácter de funcionario o empleado público de la federación, de los estados, del Distrito Federal (ahora CDMX) o de municipios, autorizar la internación de algún vehículo, proporcionar documentos o placas para su circulación, otorgar matrícula o abanderamiento, cuando la importación del propio vehículo se haya efectuado sin el permiso previo de la autoridad federal competente o de cualquier manera ayudar o fomentar la introducción o extracción de mercancías de comercio exterior del país en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 102, fracciones I a III del CFF y a quien omita o impida realizar el reconocimiento de las mercancías
- importar vehículos en franquicia destinados a permanecer definitivamente en franja o región fronteriza del país o internen temporalmente dichos vehículos al resto del país, sin tener su residencia en dicha franja o región o sin cumplir los requisitos que se establezcan en los decretos que autoricen las importaciones referidas, o importen temporalmente vehículos sin tener alguna de las calidades migratorias señaladas en el inciso a) de la fracción IV del numeral 106 de la LA o faciliten su uso a terceros no autorizados
- enajenar, comerciar, adquirir o tener en su poder por cualquier título sin autorización legal vehículos importados en franquicia, importados a la franja fronteriza sin ser residente o estar establecido en ellas, o importados o internados temporalmente
- omitir llevar a cabo el retorno al extranjero de los vehículos importados temporalmente o el retorno a la franja o región fronteriza en las internaciones temporales de vehículos; transformar las mercancías que debieron conservar en el mismo estado para fines distintos a los autorizados en los programas de maquila o exportación que se le hubiera otorgado; o destinar las mercancías objeto de los programas de maquila o exportación a un fin distinto al régimen bajo el cual se llevó a cabo su importación
- retirar de la aduana, almacén general de depósito o recinto fiscal o fiscalizado, envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas que no tengan adheridos los marbetes o, en su caso, los precintos a que obligan las disposiciones legales
- siendo el exportador o productor de mercancías certifique falsamente su origen, con el objeto de que se importen bajo trato arancelario preferencial a territorio de un país con el que México tenga suscrito un tratado o acuerdo internacional, siempre que el tratado o acuerdo respectivo, prevea la aplicación de sanciones y exista reciprocidad. No se considerará que se comete el delito establecido por esta fracción, cuando el exportador o productor notifique por escrito a la autoridad aduanera y a las personas a las que les hubiere entregado la certificación, de que se presentó un certificado de origen falso, de conformidad con lo dispuesto en los tratados y acuerdos de los que México sea parte
- introducir mercancías a otro país desde el territorio nacional omitiendo el pago total o parcial de los impuestos al comercio exterior que en ese país correspondan
- señalar en el pedimento nombre, denominación o razón social o la clave del RFC de alguna persona que no hubiere solicitado la operación de comercio exterior o cuando estos datos sean falsos; cuando el domicilio fiscal indicado no corresponda al importador, salvo los casos en que sea procedente su rectificación; se precise un domicilio en el extranjero donde no se pueda localizar al proveedor o cuando la información transmitida relativa al valor y demás datos relacionados con la comercialización de mercancías deriven de una factura falsa
- presente ante las autoridades aduaneras documentación falsa o alterada
- con el propósito de obtener un beneficio indebido o en perjuicio del fisco federal, transmitir al sistema electrónico previsto en el artículo 36 de la LA información distinta a la declaración en el pedimento o factura, o pretender acreditar la legal estancia de mercancías de comercio exterior con documentos que contengan información distinta a la transmitida al sistema o permita que se despache mercancía amparada con documentos que contengan información distinta a la transmitida al sistema
- violar los medios de seguridad utilizados por las personas autorizadas para almacenar o transportar mercancías de comercio exterior o tolere su violación
- permitir que un tercero, cualquiera que sea su carácter, actúe al amparo de su patente de agente aduanal; intervenga en algún despacho aduanero sin autorización de quien legítimamente pueda otorgarla o transfiera o endose documentos a su consignación sin autorización escrita de su mandante, salvo en el caso de corresponsalías entre agentes aduanales
- falsificar el contenido de algún gafete de identificación utilizado en los recintos fiscales
¿Quiénes son los sujetos activos y pasivos?
El sujeto activo de un delito es la persona que realiza la conducta descrita en la norma y, por otro lado, el sujeto pasivo del delito es la persona sobre la que recae la conducta del sujeto activo. A veces existen casos en donde la norma penal exige determinadas características para los sujetos activos o sujetos pasivos del delito, los cuales se podrían denominar sujetos determinados o calificados. Para dar claridad a lo anterior podemos usar dos ejemplos. En el delito de corrupción de menores, el sujeto pasivo, sobre el cual recae la conducta delictiva siempre debe ser un menor de edad, de lo contrario no podría actualizarse el delito de corrupción de menores. Por otro lado, en el delito de peculado, la conducta delictiva solo puede efectuarse por un sujeto activo que ostente la calidad de servidor público, de otra forma no podría configurarse ese delito.
Dicho lo anterior, en el caso del delito de contrabando el sujeto activo es la persona que introduce o extrae del país mercancías de forma ilícita, conforme al artículo 102 o 105 del CFF. El sujeto activo, de acuerdo con la norma jurídico-penal no requiere ninguna calidad especial para el sujeto activo, por lo que cualquier persona podría incurrir en la conducta delictiva.
No obstante, el numeral 105, fracción V, contempla una hipótesis de contrabando equiparado en donde el sujeto que realiza la conducta es un servidor público, situación que hace a esa específica hipótesis un delito con sujeto activo determinado. Además, la fracción X del mismo artículo, también requiere que el sujeto activo de dicha hipótesis de contrabando equiparado tenga la calidad de exportador o productor de mercancías.
En cuanto al sujeto pasivo es importante destacar que no siempre es la misma persona que tiene la calidad de víctima u ofendido. Para dar claridad es muy útil el ejemplo siguiente: un chofer de un camión de refrescos es asaltado cuando se encontraba descargando la mercancía en una tienda de abarrotes. El sujeto pasivo, que es el sujeto sobre el que recae la conducta del activo, sería el chofer del camión, sin embargo, la mercancía o el dinero no son del chofer, por lo que la afectación patrimonial la sufrió ya sea la empresa de refrescos o el propietario de la tienda.
En el caso de los delitos de contrabando, no se exige una calidad especial para el sujeto pasivo, por lo que la conducta delictiva podrá recaer en cualquier persona, incluso, no es necesario la presencia en todos los delitos de un sujeto pasivo. Sin embargo, la afectación la sufre el Estado mexicano en su patrimonio, pues la introducción o extracción ilegal de las mercancías está asociada a una omisión en el pago de contribuciones o cuotas compensatorias, mismas que se consideran ingresos para la federación.
De ahí que podamos decir que la víctima u ofendido del delito es la federación. Tan es así que, para proceder penalmente en contra de los responsables del delito, de acuerdo con el artículo 92, fracciones I y II, del CFF, la SHCP deberá emitir una declaratoria de perjuicio o formular la querella correspondiente.
¿Cuál es el bien jurídico que se busca proteger?
En razón de que, como decíamos, el contrabando es una figura pluriofensiva, es por lo que el bien jurídico tutelado dependerá de cada hipótesis normativa contenida bajo los conceptos legales del tipo básico y las figuras equiparables y de presunción.
Lo anterior es así, ya que las figuras vigentes en particular no solo tienden a proteger la función control aduanero por parte del Estado; sino que, también, se tiende a tutelar la hacienda pública como la seguridad nacional y, asimismo, la economía del país y la planta productiva nacional.
¿Quién puede limitar el ingreso o extracción de mercancías?
De acuerdo con la Ley de Comercio Exterior, en su artículo 4, fracciones II, III y IV, el ejecutivo federal, a través de acuerdos emitidos por la Secretaría de Economía, tiene la facultad de regular, restringir, prohibir, la exportación, importación, circulación o tránsito de mercancías.
Artículo 4o.- El Ejecutivo Federal tendrá las siguientes facultades:
I. Crear, aumentar, disminuir o suprimir aranceles, mediante decretos publicados en el Diario Oficial de la Federación, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
II. Regular, restringir o prohibir la exportación, importación, circulación o tránsito de mercancías, cuando lo estime urgente, mediante decretos publicados en el Diario Oficial de la Federación, de conformidad con el artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
III. Establecer medidas para regular o restringir la exportación o importación de mercancías a través de acuerdos expedidos por la Secretaría o, en su caso, conjuntamente con la autoridad competente, y publicados en el Diario Oficial de la Federación;
IV. Establecer medidas para regular o restringir la circulación o tránsito de mercancías extranjeras por el territorio nacional procedentes del y destinadas al exterior a través de acuerdos expedidos por la autoridad competente y publicados en el Diario Oficial de la Federación…
¿Existen mercancías prohibidas que al ser introducidas y extraídas en territorio mexicano se consideren un delito?
Existen restricciones no arancelarias que pueden prohibir la importación, exportación, circulación o tránsito de mercancías, por lo que no todas las hipótesis de contrabando representan necesariamente un perjuicio a la hacienda pública de la federación. Este es el caso de la fracción III del artículo 102 del CFF.
¿Quién resulta afectado por el ingreso de esas mercancías?
Con base en la Ley de Comercio Exterior, en los artículos 15 y 16 se regulan situaciones en las que el ejecutivo federal puede prohibir la importación o exportación de ciertas mercancías. Por lo tanto, dependiendo el motivo de la prohibición es posible determinar quiénes son los miembros de los sectores de determinada industria afectados por el delito de contrabando de las mercancías prohibidas.
Artículo 15.- Las medidas de regulación y restricción no arancelarias a la exportación de mercancías, a que se
refiere la fracción III del artículo 4o. de esta Ley, se
podrán establecer en los siguientes casos:
I. Para asegurar el abasto de productos destinados al consumo básico de la población y el abastecimiento de materias primas a los productores nacionales o para regular o controlar recursos naturales no renovables del país, de conformidad a las necesidades del mercado interno y las condiciones del mercado internacional;
II. Conforme a lo dispuesto en tratados o convenios internacionales de los que México sea parte;
III. Cuando se trate de productos cuya comercialización esté sujeta, por disposición constitucional, a restricciones específicas;
IV. Cuando se trate de preservar la fauna y la flora en riesgo o peligro de extinción o de asegurar la conservación o aprovechamiento de especies;
V. Cuando se requiera conservar los bienes de valor histórico, artístico o arqueológico, y
VI. Cuando se trate de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas en lo referente a seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria o ecología, de acuerdo a la legislación en la materia.”
“Artículo 16.- Las medidas de regulación y restricción no arancelarias a la importación, circulación o tránsito de mercancías, a que se refieren las fracciones III y IV del artículo 4o., se podrán establecer en los siguientes casos:
I. Cuando se requieran de modo temporal para corregir desequilibrios en la balanza de pagos, de acuerdo a los tratados o convenios internacionales de los que México sea parte;
II. Para regular la entrada de productos usados, de desecho o que carezcan de mercado sustancial en su país de origen o procedencia;
III. Conforme a lo dispuesto en tratados o convenios internacionales de los que México sea parte;
IV. Como respuesta a las restricciones a exportaciones mexicanas aplicadas unilateralmente por otros países;
V. Cuando sea necesario impedir la concurrencia al mercado interno de mercancías en condiciones que impliquen prácticas desleales de comercio internacional, conforme a lo dispuesto en esta Ley, y
VI. Cuando se trate de situaciones no previstas por las normas oficiales mexicanas en lo referente a seguridad nacional, salud pública, sanidad fitopecuaria o ecología, de acuerdo a la legislación en la materia.
¿Toda exportación o importación de mercancía prohibida puede considerarse como contrabando?
A partir del análisis de la normativa vigente, desde luego se debe concluir que la introducción de mercancía de naturaleza prohibida al territorio nacional o de la extracción de la misma, constituye un delito de contrabando.
¿Es posible que ciertas conductas sean perseguidas y sancionadas como contrabando y adicionalmente como otro hecho delictivo? ¿Qué distingue al contrabando de otros delitos como tráfico ilícito de flora y fauna o el de residuos o el de estupefacientes?
Claro, en primer lugar y como lo veremos a continuación, el delito de contrabando es un delito asociado a la delincuencia organizada, por lo que también podrá ser investigado, procesado y sancionado bajo el régimen de excepción de delincuencia organizada.
Por otra parte, siendo un delito que principalmente atenta en contra del patrimonio de la federación tal y como ocurre con el delito de defraudación fiscal previsto en el artículo 108 y que genera millones de pesos anualmente a favor de la delincuencia, esta actividad delictiva también podrá ser combatida por la vía del lavado de dinero, previsto en el artículo 400 bis del Código Penal Federal (CPF), puesto que las ganancias obtenidas a través de este delito y su tratamiento para ingresarlo a la economía formal u ocultar su origen, destino, ubicación o propietario son consideradas operaciones con recursos de procedencia ilícita.
Por otro lado, la distinción del contrabando y otras actividades relacionadas a la introducción, salida o tránsito de otros objetos, bienes o productos como pueden ser los narcóticos, fauna o flora es que estas conductas están reguladas en leyes especiales y, por lo tanto, tiene una regulación y consecuencias diferentes al contrabando regulado en el CFF.
Por ejemplo, la introducción o extracción de narcóticos está regulada en los artículos 193, 194 y 195 del CPF, en relación con los numerales 474 a 479 de la Ley General de Salud, y son las conductas mejor conocidas como “narcotráfico”, y sus sanciones son de 10 a 25 años de prisión y de 100 a 500 días multa.
“Artículo 194.- Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que:
…
II.- Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos comprendidos en el artículo anterior, aunque fuere en forma momentánea o en tránsito.
Si la introducción o extracción a que se refiere esta fracción no llegare a consumarse, pero de los actos realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente, la pena aplicable será de hasta las dos terceras partes de la prevista en el presente artículo. Comprendidas en el artículo anterior.
…
Las mismas penas previstas en este artículo y, además, privación del cargo o comisión e inhabilitación para ocupar otro hasta por cinco años, se impondrán al servidor público que, en ejercicio de sus funciones o aprovechando su cargo, permita, autorice o tolere cualesquiera de las conductas señaladas en este artículo.”
Por lo que hace a las conductas relacionadas a la introducción de vida silvestre, estas se encuentran reguladas en el Título Vigésimo Quinto, Capítulo Segundo del CPF y establece:
Artículo 417.- Se impondrá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días multa, al que introduzca al territorio nacional, o trafique con recursos forestales, flora o fauna silvestre viva o muerta, sus productos o derivados, que porten, padezcan o hayan padecido, según corresponda alguna enfermedad contagiosa, que ocasione o pueda ocasionar su diseminación o propagación o el contagio a la flora, a la fauna, a los recursos forestales o a los ecosistemas.
A diferencia del contrabando, la introducción o salida de este tipo de objetos no tiene la finalidad de proteger el patrimonio de la hacienda pública, sino que tiene como finalidad específica la protección de diversos bienes jurídicos como la salud pública, en el supuesto de los narcóticos, o de la protección al ambiente, como en el caso de los delitos contra la biodiversidad. Incluso, las autoridades encargadas de su observancia son distintas a las del SAT –encargadas del cumplimiento de las contribuciones y cuotas compensatorias–, y de la Fiscalía General de la República. En el ámbito de la procuración de justicia vemos que en estos casos también entran en juego autoridades como la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente o la Unidad Especializada en Delitos Contra la Salud de la Subprocuraduría Especializada en Investigación de Delincuencia Organizada.
¿Cuál es el vínculo entre delincuencia organizada y contrabando?
El vínculo entre la delincuencia organizada y el contrabando es muy fuerte, pues difícilmente encontraremos casos de contrabando en donde el autor del delito actúe solo. Generalmente los esquemas de contrabando detectados por las autoridades implican la participación de diversas personas, incluso servidores públicos.
Por eso, el artículo 2º, fracción VIII, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO) considera al delito de contrabando como uno de los delitos asociados a esta.
“Artículo 2º.- Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada:
…
VIII. Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación…
En esas condiciones, cuando el delito de contrabando se realice por un grupo de hecho de tres o más personas, o el contrabando sea la finalidad de dicho grupo, de forma permanente o reiterada, las personas involucradas en ese grupo serán sancionadas por ese solo hecho por el delito de delincuencia organizada, que es un delito autónomo. Por lo tanto, además de la sanción por haberse agrupado, también serán acreedores de las sanciones previstas para el delito de contrabando.
De conformidad con la LFDO, las penas que corresponden al delito de delincuencia organizada asociada al contrabando son de ocho a 16 años de prisión y de quinientos a veinticinco mil días multas a quienes tengan funciones de administración, dirección o supervisión en la organización, y a quienes no tengan estas funciones la pena será de cuatro a ocho años de prisión y de 250 a 12 mil días multa.
¿En qué casos puede aplicarse prisión preventiva oficiosa?
Derivado de la reforma al Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), de 8 de noviembre de 2009, se modificó el artículo 167 de dicho ordenamiento a efectos de incluir el delito de contrabando y su equiparable como delitos que amerita prisión preventiva oficiosa como medida cautelar dentro del proceso penal. Sin embargo, el artículo en cuestión, en su fracción I, exige que ambos delitos colmen lo dispuesto en el CFF, en sus artículos 102 y 105, fracciones I y IV, cuando estén a las sanciones previstas en las fracciones II o III, párrafo segundo, del artículo 104, exclusivamente cuando sean calificados. Esto es, que las contribuciones o cuotas compensatorias omitidas excedan de $1,243,590.00, respectivamente o, en su caso, la suma de ambas exceda de $1,865,370.00. Además, que se trate de las mercancías de tráfico prohibido distintas a las previstas en el segundo párrafo del artículo 131 de la constitución federal.
Cabe señalar que, dicho dispositivo excede lo dispuesto en el artículo 19 constitucional, en el sentido de que los delitos de contrabando y su equiparable, no están contemplados dentro del catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva en el texto constitucional, cuestión que pudiera tildarse de inconstitucional.
¿Es un delito que afecte la seguridad nacional?
De acuerdo con la reforma en comento, se modificó el artículo 5o. de la Ley de Seguridad Nacional, a efecto, de que los actos ilícitos en contra del fisco federal a los que hace referencia el artículo 167 del CNPP –entre los que se ubican el contrabando y su equiparable en sus particulares condiciones– se consideren como amenazas a la seguridad nacional del Estado mexicano.
Al respecto, en la exposición de motivos de la iniciativa que promovió el senador Alejandro Armenta Mier, del grupo parlamentario de MORENA, en noviembre de 2018, se estimó que los delitos fiscales por su relevancia y daño o perjuicio al fisco federal afectan las finanzas públicas del país y en consecuencia ponen en peligro su estabilidad o permanencia.
Lo anterior adquiere relevancia si se analiza de conformidad con la definición del concepto de seguridad nacional que la ley en la materia proporciona en su artículo tercero:
Art. 3º.- ... por Seguridad Nacional se entienden las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a…
Entonces, bajo esa perspectiva y partiendo de las modificaciones legales, el legislador consideró que el contrabando y su equiparable en las condiciones que el artículo 167 establece, si constituyen una amenaza a la seguridad nacional del Estado mexicano.
¿En qué casos se vincula la figura de la extinción de dominio con el contrabando?
El artículo 22 de la constitución federal, el cual constituye el fundamento de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, señala en qué casos y porqué delitos procede aplicar la figura de extinción de dominio, acotando dicha aplicación a investigaciones derivadas de hechos de corrupción, encubrimiento, delitos cometidos por servidores públicos, delincuencia organizada, robo de vehículos, recursos de procedencia ilícita, delitos contra la salud, secuestro, extorsión, trata de personas y delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos.
Ahora bien, el numeral referido no indica expresamente al delito de contrabando como uno de los delitos por los que procede la extinción de dominio, sin embargo, dicho artículo menciona que tal figura es procedente, y como ha sido desde su origen en nuestro país, aplicable para casos de delincuencia organizada. Esto nos conduce a revisar el numeral 2 de la LFDO, pues ahí se establece cuál es la conducta delictiva de delincuencia organizada y qué delitos están asociados a esta, pues hay que recordar que dicho artículo contiene un catálogo cerrado de delitos asociados a la delincuencia organizada.
En ese orden de ideas, de acuerdo con la fracción VIII del numeral 2 de la ley federal mencionada, el contrabando y su equiparado son delitos asociados a la delincuencia organizada por lo que por la vía de las investigaciones abiertas por casos de delincuencia organizada relacionadas con delitos de contrabando sí es posible aplicar la figura de extinción de dominio. En conclusión, de forma independiente y aislada, el contrabando no es susceptible de sufrir la aplicación la figura de extinción de dominio, sin embargo, cuando exista una investigación por contrabando asociado a delincuencia organizada será posible aplicar dicha figura.
¿Cuál es el nexo entre contrabando y el fenómeno de la corrupción?
Es desde luego un vínculo muy estrecho, puesto que en la conciencia colectiva existe la idea de que los funcionarios y/o agentes aduanales, a quienes se les encarga la aplicación de las leyes en materia de comercio exterior, se conducen cotidianamente de manera ilegal para permitir o tolerar el tráfico internacional de mercancías de manera contraria al orden jurídico, tanto doméstico como extranjero; constituyendo, de esa manera, una actividad sistemática en la que se encuentran inmersos, tanto servidores públicos como entes privados relacionados con el comercio exterior.
Comentario final
El contrabando como ha sido expuesto en las líneas anteriores desentraña una serie de particularidades, aunado a las recientes modificaciones lo tornan en un tema todavía más complejo que requiere de análisis, iniciando justamente por los múltiples supuestos que pueden suscitarse en la práctica y el accionar que puede tener la autoridad en estos.
La reciente reforma en la materia si bien puede perseguir un fin positivo, genera dudas en cómo será su aplicación. El tiempo dirá si esas modificaciones resultaron atinadas o generan mayores problemas que soluciones. Por el momento como fue expuesto se demuestra que este delito en particular merece ser estudiado integral y detalladamente para su debida y oportuna comprensión.
