En el número editorial 466 se abordó el tema del “concurso mercantil” en las secciones de Jurídico Corporativo, Fiscal, Laboral y Comercio Exterior, en donde se atendieron diversos aspectos en estas materias, incluso cuestionamientos relacionados con las inquietudes que podrían surgir entre las empresas que se vieran involucradas en situaciones apremiantes a su regreso a la nueva normalidad, por cuestiones de insolvencia económica.
Ahora, y por la importancia del tema, los siguientes especialistas realizan algunas apreciaciones en cuanto al nacimiento de esta figura jurídica, su regulación, el proceso que conlleva, la importancia que tiene, y las repercusiones que pudiera haber en las empresas maquiladoras –bajo el esquema de algunas modalidades– y manufactureras con programa IMMEX autorizado por la Secretaría de Economía (SE).
Corolario
Aun cuando desde un punto de vista práctico es difícil concebir que una maquiladora entre en un proceso de concurso mercantil por la existencia de un cliente extranjero que le proporciona maquinaria y materiales y al cual la maquiladora mexicana le cobra un honorario que se supone goza de certidumbre en su pago, así como el relativo número limitado de proveedores/deudores, la actual crisis económica hace interesante el comentar las generalidades de un escenario en que una maquiladora tuviere que iniciar un reordenamiento de sus operaciones vía el concurso mercantil.
Un escenario de potencial concurso que sí puede existir es cuando una maquiladora pierda a su cliente principal y permanece operando en México con acreedores faltos de pago, o cuando una maquiladora de albergue pierde a sus clientes principales y ello le impida hacer frente a obligaciones para con otros clientes de menor tamaño o frente a acreedores directos originados por el alto costo de su sistema administrativo o inmobiliario.
Supuestos del concurso mercantil
Las premisas para que una maquiladora pudiera solicitar ser declarada en concurso o que uno de sus acreedores le demandara serlo, es que sus obligaciones con más de 30 días de haber vencido representen el 35 % o más de todas sus obligaciones o la maquiladora no tenga ciertos activos (efectivo en caja, depósitos a la vista, depósitos e inversiones, cuentas por cobrar con vencimiento inferior a 90 días, entre otros), suficientes para cubrir por lo menos el 80 % de sus obligaciones vencidas.
También existen presunciones de concurso cuando una maquiladora incumplió generalizadamente el pago de sus obligaciones y no tenga bienes en qué trabar la ejecución al practicársele un embargo o al pretender ejecutar una sentencia firme en su contra o cuando caiga en inobservancia en el pago de obligaciones a dos o más acreedores, entre otras presunciones, pero estos dos escenarios sí pudieran darse para algunas maquiladoras en problemas.
De una lectura detenida de la Ley de Concursos Mercantiles (LCM), estos casos ya no parecen tan remotos para una maquiladora cuyo cliente extranjero tuviere serios problemas en la comercialización en el extranjero del producto fabricado en México por esa maquiladora o simplemente le diere por terminado el contrato.
Sí es posible imaginar una maquiladora que enfrenta un grave problema financiero por la cancelación del contrato (lo que desafortunadamente puede ocurrir de un día para otro y con plazo muy corto para la devolución de materiales o maquinaria) y al mismo tiempo es deudora de diversos proveedores: el arrendador de las instalaciones, la prestadora de servicios de personal, algunos proveedores mexicanos de materias, proveedores indirectos de logística. Esta maquiladora podría ser candidata a un proceso de concurso mercantil.
A este respecto, hay que recordar que el propósito de la LCM no es quebrar al comerciante afectado (la maquiladora que en realidad experimenta un problema financiero más no económico a largo plazo), sino conservar a la empresa con problemas de pago para que pueda continuar haciendo frente a sus obligaciones en los mejores términos posibles y se recupere. De ahí que primeramente se solicitaría a los acreedores y a la maquiladora en problemas que llegasen a un arreglo en cómo realizar sus pagos.
Particularidades del patrimonio de una maquiladora
Lo primero que viene a la mente cuando se piensa en la posibilidad de una maquiladora sujeta a concurso es que esta no es propietaria ni de la maquinaria ni de las materias primas; por tanto, en primera instancia parece los riesgos y las consecuencias de un concurso mercantil para una maquiladora son muy remotos.
Sin embargo y como ya vimos, en escenario de cancelaciones de contratos con clientes extranjeros y la suspensión de sus fuentes de ingresos, estos casos sí pueden llegar a existir tanto para la maquiladora independiente que trabaja para un único cliente como para las denominadas maquiladoras de albergue, que en realidad trabajan para dos o tres clientes principales y los restantes son compañías extranjeras pequeñas que precisamente utilizan la figura de la maquiladora de albergue para no comprometer a largo plazo activos en México; y por ende, el riesgo de un problema financiero está latente.
En este supuesto, el tema más interesante y que se debe analizar caso por caso, es cómo se considera para la maquiladora y para los deudores el denominado “fruto industrial” que es, un concepto civil que versa sobre los productos obtenidos a consecuencia de un trabajo como sería el del servicio industrial de maquila; en el caso de las maquiladoras el fruto industrial sería precisamente los productos finales que debe retornar al extranjero y la discusión en el evento de una controversia con acreedores sería de quienes son propiedad.
Al respecto, si bien existirían argumentos legales para señalar que el producto final de las actividades de la maquiladora son del cliente extranjero (por ser dueño de las materias primas, por tener que erogar un pago a la maquiladora por la prestación de los servicios, por temas fiscales de impuesto sobre la renta, entre otros puntos), en una etapa contenciosa en un juicio de concurso mercantil o incluso en su etapa conciliatoria, también existen algunos argumentos para sostener que esos productos finales son propiedad de la maquiladora hasta en tanto no sean entregados y con ello, las posibilidades de que una controversia exista.
A este escenario de discusión hay que agregarle que usualmente los contratos de maquila que servirían para dilucidar si el producto final es o no propiedad del extranjero, son usualmente meros formatos que se firman con el único propósito de cumplir el requisito de presentarlos ante la SE y en caso de controversia, potencialmente cuestionados.
Además de los frutos industriales, ciertamente las cuentas de cheques de la maquiladora ya sea para pagos a proveedores, para pago de contribuciones, para proveedores externos, algunos bienes muebles y maquinaria, en ocasiones el inmueble, podrían ser objeto de los bienes sujetos al concurso.
Conclusión
Podemos señalar que cada caso en el que una maquiladora enfrente problemas financieros y valore la posibilidad de solicitar un concurso o enfrente el riesgo de que algunos deudores se lo reclamen, debe ser analizado cuidadosamente y en forma alejada de la respuesta fácil de creer que no tienen bienes que pueden involucrase en el juicio con perjuicios además para su cliente extranjero, lo cual aun complicaría más el escenario.
El proceso conocido como “quiebra”, formalmente denominado “concurso mercantil”, históricamente no es muy concurrido por las empresas, esto por su complejidad y su dilación en el tiempo. Sin embargo, derivado de la presente contingencia sanitaria motivada por el Covid-19, lo que ocasionó una recesión económica en las cadenas productivas por diseño, podrían presentarse casos de esta naturaleza.
El concurso mercantil consta de dos etapas consecutivas: la conciliación y la quiebra (artículo 2 de la Ley de Concursos Mercantiles –LCM–) para llegar a la quiebra, debió haberse cumplido con un procedimiento largo y complejo, en el cual la empresa no logró alcanzar un acuerdo conciliatorio con sus acreedores y consecuentemente se dispondrá de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago a los acreedores reconocidos.
En el caso particular de las IMMEX deben considerarse aspectos especiales ubicados en dos contextos: el primero que se desarrolla cuando la empresa IMMEX que es titular de sus activos y el segundo que es en la circunstancia en que no es titular de sus activos y solo presta un servicio de maquila (maquiladora pura).
Bienes propiedad de la IMMEX
En ese sentido es esencial considerar que las empresas IMMEX titulares de activos, en caso de incurrir en quiebra, deben realizar el cambio de régimen de temporal a definitivo de sus mercancías importadas temporalmente, ya que, de lo contrario, no podrán ser utilizados legalmente para cubrir las deudas especialmente hablando de maquinaria, equipo y material duradero.
El efecto fiscal del cambio de régimen y pago de contribuciones debe ser considerado por el juez de Distrito y por el funcionario designado para administrar los bienes de la concursante, ya que representará un costo adicional, derivado del pago de contribuciones que se causan con motivo de la importación definitiva de la maquinaria y equipo (además deberá cubrir el resto de sus obligaciones fiscales y de seguridad social, primeramente).
Sí la empresa adicionalmente cuenta con el registro en el Esquema Integral de Certificación en Materia de IVA e IESPS, deberán realizar el procedimiento de cancelación a que se refiere la regla 7.2.7 de las Reglas Generales de Comercio Exterior, y pagar el crédito fiscal que se genera por la importación temporal de insumos con su respectivo cambio de régimen asumido los costos que ello implica.
Bienes en consignación
En el segundo supuesto, en donde la IMMEX solo presta un servicio de maquila al extranjero, es importante recordar dar un aviso ante la Secretaría de Economía de cancelación del programa, el cual según el decreto se otorga un plazo de 60 días para retornar al extranjero todo lo importado temporalmente.
En cualquier caso, es evidente que las obligaciones fiscales contraídas por la IMMEX (las cuales son preferentes en un proceso de quiebra) son tan cuantiosas que difícilmente dejarán espacio para el resto de los acreedores, en virtud de lo cual el concurso mercantil resultaría un proceso muy conveniente para que se llegue un arreglo con los acreedores a fin de que la empresa siga funcionando –de lo contrario en la etapa de quiebra difícilmente recuperaran sus adeudos–.
Comentario final
La pregunta que queda en el aire es: ¿qué debe hacerse primero, iniciarse el proceso de concurso mercantil o el aviso de cancelación del programa IMMEX? En mi opinión debería ser primero el proceso de concurso mercantil, sin embargo, ese hecho deberá evaluarse en cada asunto en particular.
Antecedentes
Es de todos nosotros sabido que el año en curso ha sido truculento, pasamos por un mes de enero en donde se llegó a pensar que la Tercera Guerra Mundial estaba por estallar, pero por fortuna no fue así, empezó febrero relativamente tranquilo, y desde marzo al día de hoy un virus se hace presente en la historia de la humanidad para dejar una huella inolvidable y no exagero, vemos que el Covid-19 ha traído estragos en muchos aspectos en donde incluso se ha afirmado que la vida ya no será igual pues no nos saludaremos como estamos acostumbrados en México y otros países de América Latina –de manos acompañado con un abrazo, incluso de un respetuoso beso en la mejilla–.
Fue en China donde este virus comenzó a cobrar sus primeras víctimas que se resumen en pérdidas de vidas humanas, colapso de actividades económicas, y el terror psicológico que dejan todas las pandemias, se recorrió por Europa y jamás nos imaginamos que con celeridad llegara a América y para abril, nuestro país empieza a tomar medidas como la sana distancia y la suspensión temporal de actividades que no se consideren esenciales, todo esto dándose a conocer en el DOF y de igual manera en los medios de comunicación, un mes antes la Organización Mundial de la Salud, declaraba al Covid-19 otrora Coronavirus como pandemia, lo cual sacudió los mercados bursátiles e hizo más extensiva la preocupación de los sectores públicos y privados de diversos países entre ellos México.
Estragos del Covid-19
Se habla de que estamos pasando por la peor recesión económica después de la Segunda Guerra Mundial –que dicho sea de paso, ha sido el conflicto bélico más grave y terrible que la humanidad haya tenido en toda su historia–, no es poca cosa la comparativa y vemos negocios que no pueden operar al 100 %, micro, pequeñas, medianas y grandes empresas no están siendo exentas a los efectos de este virus letal en muchos aspectos, dicho lo cual vienen a la mente preguntas tales “¿cómo van a cumplir con sus obligaciones fiscales?, ¿qué pasará con sus obligaciones civiles (en el caso de un contrato de arrendamiento o el pago de una hipoteca por ejemplo)?, ¿cómo le harán para no fallar con sus obligaciones laborales?” etc.
Concurso Mercantil
La legislación mexicana reconoce como en otras similares la figura del concurso mercantil, otrora quiebra y suspensión de pagos, basándose principalmente mas no en lo absoluto en el Principio General de Derecho “a lo imposible nadie está obligado”, que tiene su fundamento legal en el artículo 2111 del Código Civil Federal, pero obviamente esto debe de estar regulado para no caer en cuestiones ilegales como un fraude.
De primera mano hay qué cerciorarnos si la empresa requiere una reestructuración y para poderlo detectar, debemos tomar en consideración los siguientes elementos:
- falta de liquidez
- liquidez insuficiente para hacer frente a sus obligaciones
- empresas rentables, pero no muy líquidas
- financiar activos de largo plazo con recursos de largo plazo
- financiar capital de trabajo con recursos de corto plazo, y
- cuentas incobrables e inventarios obsoletos
Dicho lo anterior, para ser declarado en concurso mercantil, se requiere de la cesación general de pagos consiste en el incumplimiento de obligaciones en el pago a dos o más acreedores distintos y se presenta cuando las obligaciones vencidas tengan por lo menos 30 días de haber vencido y representen el 35 % o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha de presentación de la solicitud de concurso y cuando el comerciante no tenga activos para hacer frente a por lo menos el 80 % de las obligaciones vencidas a la fecha de la demanda.
Fases
El concurso mercantil consta de dos etapas sucesivas: conciliación y quiebra; la finalidad de la conciliación es lograr la conservación de la empresa del comerciante (persona física o moral que tenga ese carácter conforme al Código de Comercio y al ser el comercio exterior una actividad puramente comercial, desde luego que a la luz de la Ley de Concursos Mercantiles (LCM), las empresas IMMEX por citar un ejemplo, serán comerciantes) mediante el convenio que suscriba con sus acreedores reconocidos (aquellos que adquieran tal carácter por virtud de la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, en contraste el pequeño comerciante es el comerciante valga la cacofonía cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan el equivalente de 400 mil UDIS al momento de la solicitud o demanda), mientras que de la quiebra es la venta de la empresa del comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago a los acreedores reconocidos.
Grosso modo, los supuestos del concurso mercantil son:
- el comerciante será declarado en concurso mercantil, cuando incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones
- cualquier acreedor o el ministerio público hubiesen demandado la declaración de concurso mercantil del comerciante y este se ubique en los supuestos consignados en la LCM, y
- cuando así lo determine el acuerdo de desincorporación o extinción de cualquier entidad paraestatal considerada en la Ley Federal de las Entidades Paraestatales
El incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un comerciante consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y que se presenten las condiciones precisadas con antelación.
La declaración de concurso mercantil de una sociedad determina que los socios ilimitadamente responsables sean considerados para todos los efectos en el citado concurso, a menos que tales socios, con medios propios, paguen las obligaciones vencidas de la sociedad y el procedimiento se podrá iniciar conjuntamente en contra de la sociedad y en contra de los socios, los procedimientos relativos a los socios se acumularan al de la sociedad, pero se llevarán por cuerda separada, así pues la declaración de concurso mercantil de uno o más socios ilimitadamente responsables, en lo individual, no producirá por sí sola la de la sociedad y el concurso mercantil de una sociedad irregular provocará el de los socios ilimitadamente responsables y el de aquellos contra los que se pruebe que sin fundamento objetivo se tenían por limitadamente responsables.
Alcance de la conciliación
La etapa de conciliación tendrá una duración de 185 días naturales, contados a partir del día en que se haga la última publicación en el DOF de la sentencia de concurso mercantil y en ningún caso el plazo de la etapa de conciliación y su prórroga podrá exceder de 365 días naturales. El conciliador procurará que el comerciante y sus acreedores reconocidos lleguen a un convenio en términos de ley; estando el comerciante obligado a colaborar con el conciliador y proporcionarle la información que considere necesaria para el desempeño de sus funciones.
Tratándose de obligaciones fiscales, el convenio deberá incluir el pago de estas en los términos de las disposiciones aplicables; en caso de incumplimiento dará lugar al PAE. Con la sentencia de aprobación del convenio se dará por terminado el concurso mercantil.
Quiebra
Derivado de lo anterior, el comerciante en concurso mercantil será declarado en estado de quiebra cuando así mismo lo solicite; transcurra el término para la conciliación y su prórroga si se hubiere concedido; el conciliador solicite la declaración de quiebra y el juez la conceda en los términos previstos en la LCM.
La sentencia que declare la quiebra implicará la remoción de plano, sin necesidad de mandamiento judicial adicional, del comerciante en la administración de su empresa. El comerciante conservará la disposición y la administración de aquellos bienes y derechos de su propiedad que sean legalmente inalienables, inembargables e imprescriptibles.
IMMEX
Con estas medidas, las empresas involucradas en el comercio exterior tienen la certeza jurídica de poder declararse insolventes pero sin caer en actos dolosos que se puedan prestar al fraude y es así como entra el concurso mercantil, que da la misma certeza a sus acreedores tanto en México como en el extranjero, como sucede por ejemplo con empresas con programa IMMEX en donde muchos de los insumos importados que les agregan a las mercancías para elaborarse, transformarse o repararse ya sea para que sean exportadas o se queden en el mercado nacional, llegan a ser comprados a crédito o con el apoyo de documentos como la carta de crédito, así ya no se quedarán a la deriva si se me permite la expresión de poder cobrar (dichos acreedores) su pago que por derecho les corresponde, no olvidando que el sentido lato del vocablo pago, no necesariamente se refiere a una prestación en dinero, sino a un hacer, no hacer o prestar.
Conclusión
El concurso mercantil es un procedimiento legal a través del cual las empresas pueden hacer frente a sus obligaciones sin dejar desprotegidos a sus acreedores y además, tales empresas reconocen expresamente que su situación financiera ya no es sostenible y actuando bajo el principio de buena fe (que impera y así debe de ser en todas las relaciones humanas), manifiesta tal hecho a efectos de sí, en efecto desaparecer jurídicamente, pero reitero, sin caer en fraudes y demás ilegalidades.
