La fiscalización del comercio electrónico a nivel nacional ha adquirido mayor relevancia a raíz de la entrada en vigor de las obligaciones implementadas en esta materia –1o. de junio del año en curso, de conformidad con la Ley de Ingresos 2020, tal como se analizó en el número 464 de IDC Asesor Fiscal, Jurídico Corporativo y Laboral–, tanto para quienes ofrecen productos o servicios por medio del comercio electrónico como para los mercados digitales mediante los cuales se ofertan; sin embargo, es importante considerar que estas nuevas disposiciones en materia recaudatoria podrían resultar incompatibles con los principios del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T–MEC) que entró en vigor un mes después, es decir, el 1o. de julio, específicamente con el contenido de su capítulo 19 donde se contempla que plataformas como Netflix, Amazon, Mercado Libre, Airbnb, por mencionar algunas, no deberían pagar cuotas o impuestos, así lo expone la doctora Alma de los Ángeles Ríos Ruíz, Profesora de Tiempo Completo Titular “C” Definitiva de la Facultad de Derecho, UNAM y Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II, quien da seguimiento a este importante tema, abordado por ella misma en la edición anteriormente citada.
En este orden de ideas, aun cuando hay quienes consideran que el tratamiento fiscal que se pretende dar a esta forma de comercio se encuentra “amparado” por el párrafo 2 del artículo 19.3 del T– MEC, el cual a la letra señala: “…2. Para mayor certeza, el párrafo 1 no impide que una Parte imponga impuestos internos, tarifas u otras cargas sobre un producto digital transmitido electrónicamente, siempre que dichos impuestos, tarifas o cargas se impongan de una manera compatible con este Tratado…”, lo que ocurrirá en la práctica es que ahora que México pretende gravar a las empresas que tengan establecimiento permanente en Estados Unidos de América (EUA) o Canadá con este giro, lo que ellos argumentarán de manera inmediata es que se está dando un trato discriminatorio al generarles una carga, lo cual será objeto de negociaciones que darán lugar a acuerdos para que no se les aplique a las empresas con sede en EUA o Canadá, pues entre las tres partes se ha pactado el libre flujo de mercancías.
Aun con esta situación y lo que pudiera ocurrir en un futuro, no se debe obviar el hecho de que estas modificaciones en el tratamiento fiscal de los ingresos derivados de la prestación de servicios o enajenación de bienes a través de medios digitales, efectivamente requieren de un marco regulador general tanto a nivel internacional como interno, que dé luz sobre cuestiones jurídicas precisas, como la determinación del lugar donde se efectúan y perfeccionan estas operaciones, así como el tratamiento fiscal de las mismas; para el cumplimiento de este objetivo se ha venido trabajando en ambos niveles desde hace ya algunas décadas.
Ante esta situación que genera conflicto, diversos organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), han discutido sobre la forma, tipo de fiscalización que deben tener las empresas dedicadas a las transacciones realizadas por medios digitales, en su caso, establecer al país que le compete la facultad recaudatoria; el punto toral de la problemática se centra en determinar el lugar en el que se lleva a cabo la transacción por la compraventa tanto de bienes, como de servicios; y donde se obtiene la renta, en virtud de que en la mayoría de los casos intervienen sujetos de distintas jurisdicciones fiscales.
Por la situación anterior, han surgido diversas propuestas para el trato fiscal que se debe dar a estas empresas por lo que al respecto se pueden enunciar tres principales corrientes: la primera, propone no gravar estas transacciones; otra señala que la opción más viable es la implementación de un impuesto especial al comercio electrónico, cuantificable mediante el uso, acceso, ancho de banda o la descarga de programas informáticos de Internet, ejemplo de ello es el “bit tax” cuya base gravable es el número de bits utilizados en cada transacción; y una tercera corriente es la propuesta por organismos internacionales (CEPAL y OCDE) que indican que es conveniente modificar los impuestos ya existentes.
En este sentido es que México en concordancia con las recomendaciones de los citados organismos ha determinado que los residentes en el extranjero que prestan sus servicios en territorio nacional deben pagar impuestos por los ingresos que reciben de los consumidores mexicanos, por concepto de IVA, así lo ha determinado la OCDE al recomendar a los países implementar el principio de “destino” para asegurarse que en las operaciones trasnacionales el IVA se cause y se recaude en la jurisdicción donde ocurre el consumo final; no así con el impuesto sobre la renta (ISR), toda vez que este organismo en conjunto con el Grupo de los 20 (G-20) en su documento denominado “Plan de acción contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios”, señalaron que este impuesto aplicado a las transacciones digitales puede aumentar las oportunidades para la elusión y la evasión fiscal dada la dificultad de fiscalizar y atribuir los ingresos generados en operaciones multinacionales a las jurisdicciones en las que dichas operaciones tienen injerencia.
Estas corrientes que han surgido como respuesta a la necesidad de crear modelos tributarios distintos, adecuados a la globalización económica y a las nuevas tecnologías, salvo la primera que, rompe con el principio de equidad tributaria, tratan de gravar o de ajustarse a la forma en que se desarrolla la economía actualmente, como resulta natural cada una ha sido motivo de diversas críticas, verbigracia, del bit tax que mediante el uso de la lógica binaria busca gravar aquellos impulsos que permiten trasladar tanto productos, como servicios para gravar las actividades de comercio electrónico a través del medio por el que se transmiten las órdenes de compra y venta tanto de bienes, como de servicios, que es el impulso electrónico informático, el bit; esto, que es el telos de ese impuesto en particular, lo hace blanco de observaciones desfavorables porque al limitarse en gravar el medio y no el objeto o bien intangible, no se grava realmente el valor ni la capacidad contributiva transmitida, solamente se limita al medio para hacerlo, lo que conduce a que la base económica no tenga nada que ver con el gravamen.
Aunado a lo anterior este impuesto no prevé un escenario futuro, en virtud de que si en los siguientes años el comercio digital encuentra otra forma para su realización derivado de los avances tecnológicos y desplaza a los ordenadores, este quedaría obsoleto e ineficaz.
En lo que refiere a la tercera corriente que México ha adoptado, se debe destacar el hecho de que la solución ante esta problemática, no requiere precisamente de la invención de un nuevo gravamen, sino de dar el correcto tratamiento y aplicación a los ya existentes.
En este sentido, México, junto con otros países de América Latina como son Colombia, Argentina, Uruguay, Australia e incluso la Unión Europea han impulsado el cobro del IVA al comercio digital.
Precisamente, como parte de la adopción de esta corriente y en concordancia con los principios y reglas de los organismos internacionales, es que desde el primero de mayo del 2019 en nuestro país entró en vigor la Norma Mexicana de Comercio Electrónico: NMX-COE-001-SCFI-2018, la cual es de “aplicación voluntaria” hasta el momento, y de forma más reciente como ya se anotó, de la Ley de Ingresos y sus implicaciones al fijar un gravamen a las empresas extranjeras dedicadas a las plataformas de comercio digital, además de hacer retenciones a los comerciantes mexicanos que participan en dichas plataformas.
De esta manera, a nivel nacional, la trascendencia del comercio electrónico en el ámbito fiscal impacta a lo previsto artículo 31, fracción IV de nuestra carta magna el cual establece como una de las principales obligaciones de los mexicanos:
IV.- Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como de los Estados, de la Ciudad de México y del Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes7
De lo anterior, se desprende que todos los ciudadanos debemos contribuir al gasto público de manera proporcional y equitativa, por lo que sería ilegal que las personas que se dedican a la realización de transacciones electrónicas incumplan o no cumplan de forma adecuada con sus obligaciones fiscales, hecho que se traduciría en una transgresión al principio de proporcionalidad y equidad tributaria contenido en el citado texto constitucional. Además, el no gravar las transacciones digitales genera una competencia desleal entre los proveedores tanto de bienes, como de servicios que desarrollan su actividad económica en espacios físicos y aquellos que lo hacen mediante plataformas y medios digitales.
Es en este sentido, dentro de las razones que indicó en su momento la SHCP por las que se hacía imprescindible gravar el comercio electrónico, a saber las siguientes:
- que el consumo de los productos ha cambiado, ahora un porcentaje muy alto se hace a través de descargas y medios digitales
- durante el periodo de aislamiento durante el primer semestre del año 2020 tuvieron un alto crecimiento, y
- por equidad, ya que el sector digital registró en México el 5 % del PIB, similar al sector de la edificación, industria alimentaria más la de bebidas y la del tabaco
Estas razones además de ser ciertas son comprensibles e incluso legales, dado que la intención de elevar la recaudación por parte del Estado mexicano a través de sus autoridades en materia fiscal es una atribución legítima, porque los negocios, empresas y aplicaciones que operan en línea mediante plataformas digitales, deben pagar a la hacienda pública lo que por ley les corresponde al estar sujetas al pago de impuestos sobre la renta y al valor agregado, empero, se deben considerar también las consecuencias e impacto de estas, sobre todo durante la presente crisis sanitaria que tanto ha afectado la economía de los mexicanos, ya que sin duda para el pago de estos impuestos deberá haber un ajuste, que se traducirá en un aumento a los precios de los productos y servicios para defender las utilidades, por un lado los prestadores de estos servicio pagarán el ISR que es un impuesto directo y al mismo tiempo el IVA que al ser un impuesto indirecto, será trasladado y pagado por los consumidores finales.
Además, no se puede obviar el problema desde el punto de vista tributario que esto significa para la SHCP que carecía de formas para gravar bienes intangibles y aún así se decidió gravar los siguientes cuatro tipos de modelo de negocio:
- descarga o acceso a imágenes, películas, texto, información, video, audio, música, juegos, incluyendo los juegos de azar, así como contenidos multimedia. No se aplicará a la descarga o acceso a libros, periódicos y revistas electrónicas
- los de intermediación entre terceros que sean oferentes de bienes o servicios y los demandantes de los mismos. No se aplicará a servicios de intermediación que tengan por objeto la enajenación de bienes inmuebles
- clubes en línea o páginas de citas, y
- la enseñanza a distancia o aplicaciones de test en línea
De tal suerte que en este escenario y ante una alza en los precios, es posible que se genere una ola de desincentivación entre consumidores digitales, considerando sobre todo que la situación económica actual de la mayoría generará que incluso algunos pierdan la posibilidad de adquirir lo que se oferta a través de plataformas y aplicaciones en línea, sobre todo ante la ausencia de políticas que incentiven el uso de medios electrónicos y robustezcan la economía digital, si en realidad se hubieran pretendido conseguir el objetivo de la recaudación, se debieron implementar estas a la par del nuevo esquema fiscal para lograr una transición integral.
Así también, se debe reconocer que el gravar los servicios que se ofertan mediante canales digitales no resolverán por completo los problemas fiscales más importantes de nuestro país, ya que aun cuando se estime que en un futuro, se puedan recaudar hasta 100 mil millones de pesos por este impuesto a las plataformas digitales, específicamente durante el periodo de crisis sanitaria, esto podría ocasionar el efecto contrario, por un lado, frenar la aceleración del mercado digital y por otro incentivar el uso de dinero en efectivo con el objeto de adquirir bienes a costos más bajos evadiendo así el pago de los impuestos, ello debido a que los usuarios que abandonen las compras en línea saldrán del radar de los medios de pago electrónicos.
Como es evidente, para los negocios, pequeñas y medianas empresas que apenas se inician e iniciarán, esto significa un desacelerador de emprendimiento dentro del ecosistema digital, lo que está lejos de crear uniformidad y equidad; generando como consecuencia la incapacidad para cubrir el trabajo técnico que garantice que los sistemas de facturación funcionen adecuadamente, porque el proceso de adaptación de los sistemas para todas las plataformas es complejo, debido principalmente a que este tipo de negocios digitales no están preparados ni se encontraban en condiciones para llevar a cabo la retención del ISR el cual se encuentra mal calculado en la propuesta, pues se contempla que se calcule sobre el costo del bien o servicio y no sobre ganancias, como debiera ser; en razón a lo cual, solo aquellas plataformas de servicios digitales que operan globalmente y que se han establecido en nuestro país están parcialmente preparadas para esta nueva regulación fiscal, que naturalmente ya esperaban, pero que no permite la generación de condiciones de equidad fiscal entre estas empresas y los negocios tradicionales que con motivo de la emergencia sanitaria migrarán a plataformas digitales en este tiempo.
Lo anterior adquiere mayor relevancia si se toma en consideración que las reglas de operación de estas nuevas medidas tributarias aún no quedan claras y que sin duda implicarán cambios en los sistemas de las empresas.
Otro aspecto importante en este sentido, es que la implementación de esta política tributaria atenta por su celeridad con los principios de la OCDE, que indican que aquellos países que vayan a trabajar un esquema de retención de impuestos deberán hacerlo con la iniciativa privada y darles un plazo de 12 meses para implementar, situación que no se respetó en virtud de que del 31 de enero al 1o. de junio de este año no transcurrieron más que cuatro meses, un tiempo por demás corto para ejecutar la retención de impuestos, según las reglas de la RMISC 2020.
Comentario final
Este escenario nos obliga a pensar y trabajar para mejorar la regulación en la materia, permitiendo que esta incentive el desarrollo del comercio digital sin perjuicio tanto de importadores, como de comerciantes que cumplen sus obligaciones en materia tributaria y que además proteja las transacciones y la información de los consumidores en todos los sectores productivos de nuestro país.
