Como saben nuestros lectores, una de las características principales de una empresa maquiladora titular de una autorización de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportación, (IMMEX), es permitir que su cliente extranjero que le proporciona maquinaria y materias primas para transformarlas en un producto final a retornar, actividad que, desde un punto de vista económico, pudiere considerarse como un lugar de negocios en México en el que se desarrollan actividades empresariales que le generan ingresos al extranjero y por tanto, considerarse como un establecimiento permanente.
Sin embargo y dada la indudable importancia para la economía mexicana de las maquiladoras y el alto volumen de empleos formales que genera esta actividad, las empresas maquiladoras tienen un tratamiento fiscal especial para evitar que su propia actividad le genere a su cliente extranjero un establecimiento permanente en México y le haga a este último poco atractivo invertir en México por las consecuencias negativas que conlleva el tener un establecimiento permanente en este país.
Para evitar generar establecimiento permanente para su cliente extranjero, la maquiladora –además de cumplir con las disposiciones generales previstas en el artículo 181 de la LISR dentro de las que destacan el no vender los productos finales en México, limitar sus ingresos a actividades de maquila (con las posibilidades de ingresos distintos menores al 10 % de sus ingresos previstos a nivel de miscelánea fiscal), maquinarias propiedad del extranjero, etc.– debe cumplir con reglas de precios de transferencia.
Las alternativas para cumplir con las reglas de precios de transferencia son: obtener un Advance Pricing Agreement (APA), o aplicar el procedimiento conocido comúnmente como “Safe Harbor”, que esencialmente consiste en que la maquiladora obtenga una utilidad fiscal mínima ya sea entre el 6.5 % calculado sobre el total de costos y gastos de operación incurridos en el servicio de maquila, o el 6.9 % calculado sobre el valor total de los activos utilizados en la operación de maquila (aplicando la mayor de ambas), previstas en el artículo 182 de la LISR.
Sin embargo, una interpretación, digamos agresiva, del tercer párrafo del artículo 182 de la LISR en comento llevaba a la conclusión de que las empresas maquiladoras tenían (además de los dos métodos para calcular su utilidad fiscal mínima o del Advance Pricing Agreement), una tercera opción consistente en obtener y conservar la documentación comprobatoria de precios de transferencia aplicando el denominado “método de márgenes transaccionales de utilidad de operación” (estudio de precios de transferencia), y esta tercera opción también le serviría para evidenciar que cumplía con los previsto en los numerales 179 y 180 de LISR.
El tema relevante es que al seguir esta interpretación de evitar la creación de un establecimiento permanente para su cliente extranjero utilizando este “método de márgenes transaccionales de utilidad de operación” en la práctica resulta en parámetros más laxos a los establecidos en los APA o en los dos criterios de utilidad fiscal mínima (Safe Harbour), y por ende, con la obtención de menos ingresos tributarios para el fisco.
En efecto, el “método de márgenes transaccionales de utilidad de operación” está definido por las directrices de la OCDE como un método basado en el resultado de las operaciones que examina, pero siempre considerando una magnitud “apropiada” y es en la vaguedad de estos parámetros de “magnitud apropiada” (parámetro en donde entraba la discrecionalidad por parte de los despachos a los que se les encomendaba este cálculo) en donde se encuentra la posibilidad de obtener resultados más favorables para la maquiladora que los previstos por los APA o el Safe Harbor que implican lineamientos más estrictos y menos discrecionales.
A raíz de esta posibilidad digamos ventajosa, para el año de 2021 la iniciativa de reformas a la LISR propone modificar la redacción de la parte final del párrafo tercero artículo 182 de esta ley con la finalidad de que las empresas maquiladoras se vean constreñidas a solo utilizar exclusivamente los APA o los dos criterios de Safe Harbor, evitando así que utilicen el estudio de precios de transferencias con sus criterios más laxos y benéficos para el residente en el extranjero (quien desde un punto de vista económico es el favorecido por su aplicación).
Dicho de otra manera, la eliminación del texto “confuso” del tercer párrafo del artículo 182 hace que las maquiladoras deban ahora acogerse a los únicos métodos que se dejan en la LISR para considerar que su actividad no genera un establecimiento permanente para su cliente extranjero y además evita que se utilice el método “fácil” para lograr el mismo fin.
Por último, debe estarse al pendiente de si esta eliminación de la posibilidad de utilizar el estudio de precios de transferencia como soporte para evitar la figura del establecimiento permanente implicará o no intentos por parte del fisco mexicano para revisar a las maquiladoras que utilizaron estudios de precios de transferencia conforme el “método de márgenes transaccionales de utilidad de operación” y estas empresas atribuirles que su actividad sí generó el citado establecimiento permanente en ejercicios pasados, posibilidad que si bien sería de dudosa legalidad no es descartable dada el ansia recaudadora del fisco.
