El licenciado Carlos F. Aguirre Cárdenas, director general de la firma LIT Consulting Group, presenta para IDC Asesor Fiscal Jurídico y Laboral un análisis sobre el nuevo Decreto del ejecutivo federal que detalla diversas reglas y medidas relacionadas al comercio y uso del maíz genéticamente modificado, frente a los compromisos internacionales suscritos al amparo del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC).
Preámbulo
El maíz ha estado ligado con el desarrollo de nuestro pueblo desde hace milenios. Es una especie que forma parte de nuestra cultura, alimentación e historia. Investigaciones realizadas por la Universidad Nacional Autónoma de México estiman que el proceso de domesticación del maíz en México inició hace 10 mil años en la zona de Jalisco1.
Su consumo milenario y esencial para el pueblo mexicano nos impide visualizar un producto que pueda sustituirlo. El Consejo Nacional Agropecuario (CNA) de México, estima que el mercado mexicano demanda aproximadamente 45 millones de toneladas métricas anuales de maíz, de las cuales entre 27 y 28 millones son producidas en México y el resto son importadas2.
Por su origen, alrededor del 98 % de las importaciones de maíz en México provienen de los Estados Unidos de América (EUA), con un porcentaje menor de producto importado de Brasil, Argentina y Canadá.
Con base en cifras del Departamento de Agricultura de los EUA, México importó de dicho país 16.84 y 15.40 millones de toneladas métricas, durante 2021 y 2022, respectivamente, las cuales fueron empleadas para cubrir la demanda interna del producto, complementando al maíz producido localmente3.
Para satisfacer el mercado interno en sus diversos usos, alimentación humana, procesos industriales, incluyendo la fabricación de combustibles como el bioetanol y de productos de la industria de alimentos, como su empleo como forraje, México debe recurrir a las importaciones, al ser insuficiente el maíz producido localmente.
Además de considerar la necesidad de cubrir la demanda de maíz en el mercado interno a partir de la importación de producto, para efectos de nuestro análisis, debemos tomar en cuenta la política de apertura comercial que México ha seguido en los últimos 27 años, precisamente, desde su ingreso al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en inglés) en 1986.
A partir de ese año, nuestra nación se ha obligado a seguir los principios del GATT, los acuerdos multilaterales que se adoptan a partir de la conclusión de la Ronda Uruguay del GATT en 1994 y los acuerdos de libre comercio que ha negociado como en el marco del Acuerdo General.
A pesar de que México no produce el maíz suficiente para abastecer su propio mercado interno y que está obligado a cumplir con compromisos internacionales, el 31 de diciembre de 2020, el gobierno mexicano dio a conocer una medida que restringe el comercio de maíz genéticamente modificado (al que nos referimos en adelante como “maíz GM”).
En esa fecha, se publicó en el DOF un decreto presidencial de largo título: Decreto por el que se establecen las acciones que deberán realizar las dependencias y entidades que integran la Administración Pública Federal, en el ámbito de sus competencias, para sustituir gradualmente el uso, adquisición, distribución, promoción e importación de la sustancia química denominada glifosato y de los agroquímicos utilizados en nuestro país que lo contienen como ingrediente activo, por alternativas sostenibles y culturalmente adecuadas, que permitan mantener la producción y resulten seguras para la salud humana, la diversidad biocultural del país y el ambiente.
Las críticas y advertencias de violación de los compromisos asumidos por nuestro país en el marco del Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC), que externaron partes interesadas y representantes gubernamentales de los EUA, llevaron a México a abrogar el Decreto difundido en 2020 y sustituirlo por el “Decreto por el que se establecen diversas acciones en materia de glifosato y maíz genéticamente modificado”, dado a conocer el 13 de febrero de 2023 (en adelante “Decreto de 2023”), el cual, al igual que el decreto que le precede, solo expresa que las restricciones que se imponen están basadas en criterios científicos, sin precisar cuáles son estos.
Asimismo, en el Decreto de 2023 se reitera el propósito que el decreto previo definía: restringir el comercio de maíz con la finalidad de contribuir a la seguridad y soberanía alimentarias, a la protección del maíz nativo, la milpa y demás consideraciones, no relacionadas con criterios científicos.
Principalmente, el Decreto de 2023 restringe el comercio de maíz GM, propone una sustitución gradual del maíz GM para alimentación animal y uso industrial y faculta a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (Cofepris) para otorgar autorizaciones, sin precisar si las autorizaciones referidas se otorgarán para la importación, consumo o empleo en producción.
Como hemos expresado, México requiere importar maíz para cubrir su demanda interna y el principal país proveedor de dicho producto son los EUA. Adicionalmente, México no produce maíz GM.
La restricción que México pretende imponer al comercio de maíz GM ha suscitado reclamos de grupos interesados, congresistas y autoridades de la administración federal en los EUA, al grado que visualizamos el posible inicio de un conflicto comercial en contra de nuestro país.
Advirtiendo que en este estudio no negamos el derecho de México (o de cualquier país Miembro de la Organización Mundial de Comercio –OMC–) a establecer restricciones justificadas al comercio, como tampoco nos pronunciamos sobre la pertinencia de dicha medida, nuestra intención es efectuar una evaluación de las acciones emprendidas por el gobierno mexicano, a la luz de los compromisos que el país ha asumido ante la comunidad internacional.
Nuestro análisis y comentarios parten invariablemente del hecho de que México ha optado por conducir su política comercial en pleno respeto de los compromisos internacionales que ha asumido. nuestro país (o su gobierno) tiene en todo tiempo el derecho de decidir apartarse del sistema internacional que ha adoptado en virtud de los tratados y acuerdos en materia comercial suscritos, incluidos los que mantiene en el marco de la OMC (aun cuando las consecuencias económicas para el país podrían ser catastróficas), en caso de que no sea la intención del gobierno federal honrar dichos compromisos.
Productos afectados por el Decreto de 2023
Las restricciones al comercio que el Decreto de 2023 impone, afectan a dos productos: el glifosato y el maíz GM. Para contribuir al análisis del tema, consideramos necesario referirnos brevemente a las características de cada uno de ellos.
GLISOFATO
Considerando las definiciones de la Agencia de Protección Ambiental (EPA por sus siglas en inglés) y el Centro Nacional de Información de Pesticidas de los EUA, el glifosato es un herbicida de uso frecuente, patentado en 1974, que es empleado en la agricultura, silvicultura, en céspedes, jardines y para eliminar la maleza en áreas industriales4.
Se trata de uno de los herbicidas más ampliamente usados en los EUA. Se estima que, actualmente, alrededor de 750 productos que se comercializan en ese país, contienen glifosato.
La EPA considera que el glifosato no es cancerígeno (principal argumento expuesto en el Decreto de 2023 para restringir su comercio), si bien reconoce que algunos organismos internacionales (particularmente, la Agencia Internacional para la Investigación sobre el Cáncer), han concluido que probablemente el glifosato es cancerígeno para el humano. Lo cierto es que, a la fecha, subsiste la duda sobre los efectos que el herbicida tiene en la salud humana.
Maíz GM
Tomando las definiciones de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación y de la Organización Mundial de la Salud, entendemos que el maíz GM y, en general, cualquier organismo genéticamente modificado, es el que presenta una combinación de material genético (ADN) que se obtiene a partir de la aplicación de biotecnología y no a través de cambios naturales. La modificación se realiza a partir de la transferencia de genes de otras especies, con lo que se obtiene un producto con mayor resistencia a plagas, tolerancia a herbicidas y, se estima, con mejor calidad nutricional5.
Si bien para producir maíz GM no es indispensable emplear el glifosato, dicho herbicida se utiliza en la mayoría de los cultivos de dicho tipo de maíz en los EUA. De hecho, su uso frecuente ha provocado el surgimiento de plagas de hierbas, resistentes al glifosato, conocidas como la plaga de “supermalezas” (super-weed en inglés), que, a su vez, ha derivado en la necesidad de usar herbicidas con otros componentes tóxicos, como lo es el 2,4-D (ácido 2,4-diclorofenoxiacético).6
Si bien no hay un consenso internacional respecto de cuáles son los efectos sobre la salud humana que derivan del glifosato y de su uso en la producción del maíz GM, para la restricción del comercio de dicho producto debemos considerar lo siguiente:
- primero, el hecho de que nuestro país no produce el maíz suficiente para abastecer el mercado interno, cuestión que debe evaluarse en función a la ausencia de estudios científicos concluyentes que validen la existencia de riesgos a la salud.
Al subsistir el debate en cuanto a la afectación a la salud por el consumo del maíz GM (especialmente, el producido a partir del empleo del glifosato), resulta cuestionable imponer restricciones al comercio de un producto que es esencial para la dieta de los mexicanos, sin antes prever de qué forma se va a cubrir la demanda del mercado interno - segundo, la legitimación que tiene nuestro país para imponer restricciones al comercio sobre la base de protección a la salud humana, especialmente, en su calidad de Miembro de la Organización Mundial de Comercio, y
- tercero, las condiciones que México debe cumplir para establecer restricciones al comercio exterior basadas en riesgo, de conformidad con los acuerdos comerciales internacionales en los que nuestro país es Parte. En ello, no solo identificamos las disciplinas adoptadas en el T-MEC, sino también a las contenidas en acuerdos multilaterales suscritos por nuestro país.
Nos referiremos ahora al segundo y tercero de los aspectos que señalamos anteriormente.
Restricciones al comercio exterior sobre la base de protección a la salud humana
En su artículo XX, el GATT prevé diversos casos de excepción general a la aplicación de sus principios, en los que se incluye la adopción de medidas necesarias para proteger la salud y la vida de las personas, de los animales o para preservar los vegetales. La restricción del comercio del glifosato y del maíz GM en apariencia cumple con esta condición y, por lo tanto, podría concluirse que la prohibición a la importación y comercialización de dichos productos es consistente con las disposiciones del GATT.
Sin embargo, el mismo texto del artículo XX dispone diversas condiciones para el establecimiento de medidas de restricción al comercio, al indicar que las acciones emprendidas no deberán constituir un medio de discriminación arbitrario o injustificado, ni una restricción encubierta al comercio internacional.
En concordancia con los principios del artículo XX del GATT, la Ley de Comercio Exterior (LCE) de México, en sus artículos 4o., fracción III y 15, fracción IV, faculta al Poder Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Economía (SE), a establecer restricciones al comercio exterior para proteger la salud, cuando la cuestión regulada no esté prevista por las normas oficiales mexicanas.
La facultad a la que hacemos referencia, en términos del artículo 2o. de la propia LCE, encuentra sus límites en los compromisos asumidos por nuestro país en los tratados internacionales de los que es Parte. Lo que también ocurre en términos del artículo 133 constitucional y, especialmente, de la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto de dicho precepto.
De lo expresado en párrafos anteriores, podemos derivar que México (específicamente, el Presidente de la República a través de la SE), con base en principios de derecho internacional y de disposiciones de derecho interno, tiene la facultad de establecer restricciones al comercio sobre la base de protección a la salud humana, siempre y cuando se observen las disposiciones previstas en los acuerdos internacionales de los que nuestro país es Parte.
Al entender que el ejercicio de la facultad de establecer restricciones al comercio está sujeta a las condiciones previstas por lo tratados internacionales, nos referimos ahora a los compromisos asumidos por México en su calidad de Parte de acuerdos internacionales.
Acuerdos internacionales
El pasado 6 de marzo de 2023, la Representante Comercial de los EUA, Katherin Tai, solicitó formalmente a México, la realización de consultas técnicas al amparo del Capítulo 9 del T-MEC (Medidas sanitarias y fitosanitarias), con relación a las medidas adoptadas por en el Decreto de 2023.
Por su participación en el mercado de importación de maíz a México, es indudable que el principal país afectado por las medidas adoptadas por el gobierno mexicano son los EUA. Por lo tanto, el T-MEC resulta un foro adecuado para dirimir cualquier disputa en la materia que abordamos.
Sin embargo, no perdemos de vista que las medidas en materia sanitaria y fitosanitaria son excepciones generales previstas por el artículo XX del GATT y para su desarrollo, los Miembros de la OMC han adoptado el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (en lo sucesivo “Acuerdo MSF”), que forma parte de los acuerdos multilaterales adoptados a la conclusión de la Ronda Uruguay del GATT.
En el propio T-MEC las Partes han reafirmado sus derechos y obligaciones en el marco del Acuerdo MSF. De tal forma que un entendimiento claro de la problemática nos exige estar a diversos aspectos contenidos tanto en el T-MEC, como en el Acuerdo MSF a los que nos referimos a continuación, en conjunto con nuestra opinión en cuanto a las disposiciones contenidas en el Decreto de 2023.
De lo anterior destacamos los siguientes aspectos y obligaciones:
Base científica
Quizá el argumento más difundido en relación con la posible violación de compromisos internacionales con el Decreto de 2023 es la ausencia de referencias científicas que justifiquen la restricción al comercio del maíz GM.
Para analizar dicho argumento debemos atender al texto del Artículo 2.2 del Acuerdo MSF, que obliga a los Miembros de la OMC a asegurar que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria que mantengan esté basada en principios científicos. Recogiendo lo dispuesto por el acuerdo multilateral, el artículo 9.6(1) del T-MEC expresa la intención de las Partes de garantizar la aplicación de principios científicos como base de las medidas sanitarias o fitosanitarias que mantengan.
Al efectuar una lectura de los considerandos y del propio texto del Decreto de 2023, buscando la base científica que debe sustentar la decisión del gobierno mexicano para adoptar la medida, observamos la incorporación de aspectos políticos (como la aportación de programas sociales) y solo una referencia genérica a la existencia de “distintas investigaciones científicas”, sin precisar a qué investigaciones se refiere.
Omitiendo citar la base científica, se evita el debate sobre la pertinencia de la medida el cual, en nuestra opinión, resulta necesario abordar, considerando que también existen investigaciones que han concluido que el uso del glifosato y el consumo de maíz GM, no constituyen un riesgo a la salud humana.
Pero la ausencia de una referencia científica que sustente la medida adoptada por México no es el único aspecto que puede implicar un incumplimiento de las obligaciones de nuestro país bajo el T-MEC y el Acuerdo MSF, también observamos los siguientes.
Testimonios científicos
Las obligaciones previstas en el artículo 2.2 del Acuerdo MSF no solo requieren que las medidas en materia sanitaria estén basadas en principios científicos, también se exige que los Miembros de la OMC se abstengan de mantener restricciones que carezcan de testimonios científicos suficientes.
Obligación similar observamos en el artículo 9.6(6)(c) del T-MEC, que obliga a las Partes a eliminar las medidas que no tengan una base científica.
El Decreto 2023 no incluye referencias a testimonios científicos en los que se sustente, se limita a expresar de forma general la existencia de “distintas investigaciones científicas”.
Evaluación
De conformidad con el artículo 5.3 del Acuerdo MSF y el artículo 9.6(3) del T-MEC, México (como Miembro de la OMC y Parte del acuerdo comercial) está obligado a asegurar que las medidas que adopte, cumplan con un nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra el riesgo que se identifique.
Para ello, se deben considerar diversos factores económicos, como la pérdida de producción, la radicación de una plaga o enfermedad, los costos de control y la relación costo-eficacia de medidas alternas que pueden adoptarse para atender a la cuestión sanitaria que se pretende regular.
En el Decreto de 2023 no identificamos que el gobierno federal haya considerado medidas alternas, ni cómo concluyó que la restricción del comercio que adopta, cumple con un nivel adecuado de protección.
Efectos mínimos
De la lectura del artículo 5.4 del Acuerdo MSF y del artículo 9.6(10) del T-MEC, podemos observar que México se ha obligado en términos de dichos instrumentos, a asegurar que las medidas sanitarias que adopte sean las menos restrictivas al comercio.
En nuestra opinión, el Decreto de 2023 no aporta elementos para concluir que la autoridad federal efectuó una evaluación de la medida adoptada, en relación con otras alternativas posibles. Ante la ausencia de una evaluación, no es factible concluir que la restricción (que de hecho, implica la prohibición de la importación de maíz GM para consumo humano, glifosato y agroquímicos que contienen dicho herbicida), es la medida menos restrictiva al comercio.
Al prohibir el comercio de los productos afectados, consideramos que, contrario a la obligación prevista en los acuerdos internacionales, nuestro país ha optado por la opción más restrictiva al comercio.
Transparencia
De conformidad con el Anexo B del Acuerdo MSF, los Miembros de la OMC están obligados a observar el principio de transparencia en la adopción de medidas sanitarias o fitosanitarias, que consten en leyes, decretos u ordenamientos de aplicación general, a las que el acuerdo multilateral se refiere como “reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias”.
No hay duda en que el Decreto de 2023 constituye una reglamentación sanitaria en los términos del Acuerdo MSF, por su propia naturaleza y por ser de observancia general. Le aplican, por lo tanto, las obligaciones en materia de transparencia que establece el propio Acuerdo MSF y que también se plasman en el artículo 9.13 del T-MEC.
Destacamos de esas obligaciones en materia de transparencia, el dar a conocer oportunamente los proyectos de reglamentación, para que países y partes interesadas, puedan efectuar observaciones a las medidas que se pretendan adoptar.
Se debe utilizar para ello el sistema de presentación de notificaciones del Acuerdo MSF que mantiene la OMC, otorgando un plazo razonable para que cualquiera de los miembros pueda formular observaciones al proyecto y tomar en cuenta las que se reciban, al momento de establecer la medida definitiva.
No existen elementos para concluir que México haya hecho público el proyecto del Decreto de 2023 para la recepción de comentarios, ni sus considerandos hacen referencia a la existencia de comentarios por cualquier interesado. Tampoco identificamos que nuestro país haya notificado la propuesta de medida en el sistema que administra la OMC (para ello, consultamos el sitio de Internet https://eping.wto.org/, que proporciona información de las notificaciones recibidas de los Miembros de la OMC, al amparo del Acuerdo MSF).
Publicidad del procedimiento de autorización
Al efectuar la lectura del Anexo C del Acuerdo MSF, identificamos la obligación de los Miembros de la OMC de dar publicidad y regular diversos aspectos de los procedimientos de verificación y cumplimiento de medidas sanitarias, incluyendo el señalamiento de plazos, pertinencia de la información solicitada, trato no discriminatorio para solicitantes extranjeros, manejo de información confidencial, entre otros.
No solo se trata de una obligación en términos del Acuerdo MSF, sino también del respeto al derecho humano de seguridad jurídica de los particulares y de la necesidad de limitar la actuación discrecional de las autoridades encargadas del otorgamiento de autorizaciones sanitarias.
Sin embargo, el artículo Séptimo del Decreto de 2023, solo establece de forma general que la Cofepris será la encargada de autorizar el uso (incluyendo la importación) de maíz GM para su empleo en la alimentación animal y para uso industrial, sin dar mayor referencia al procedimiento que los particulares deberán seguir para obtener dicha autorización.
A partir de lo expuesto, observamos que el Decreto de 2023 presenta los siguientes aspectos que pueden ser considerados incompatibles con las obligaciones de México al amparo de acuerdos:
- ausencia de base científica
- mantenimiento de una regulación no basada en ciencia
- omisión de considerar medidas alternas
- falta de elementos para acreditar que se ha adoptado la medida menos restrictiva para el comercio
- carencia de elementos para acreditar notificación de la medida, previo a su entrada en vigor
- relacionado con el punto anterior, incumplimiento de la obligación de abrir el proyecto de normativa a comentarios de miembros de la OMC, Partes del T-MEC y demás partes interesadas
- al no haber abierto el proyecto a la recepción de comentarios, el Decreto 2023 no considera comentarios externados por otros países o por partes interesadas, y
- finalmente, la falta de identificación del procedimiento para obtener la autorización de Cofepris, conforme el Anexo C del Acuerdo MSF
Conclusiones
Las observaciones que hemos efectuado al Decreto de 2023, nos llevan a las reflexiones siguientes, con las cuales concluimos nuestro análisis:
La presencia de aspectos ideológicos y políticos en el Decreto de 2023, exige que el gobierno federal efectúe un replanteamiento de la política de comercio exterior que México ha seguido en los últimos 36 años.
En nuestra opinión, no contribuye al desarrollo económico de nuestro país, la adopción de medidas que claramente son incompatibles con los compromisos internacionales asumidos por México. Asimismo, las observaciones que hemos expresado al Decreto de 2023, dejan un margen estrecho para visualizar su prevalencia, ante su eventual escrutinio a la luz de las disposiciones del Acuerdo MSF y del T-MEC.
Los EUA han solicitado la realización de consultas técnicas al amparo del T-MEC, en relación con el tema que hemos abordado, lo que puede derivar en una nueva controversia en contra de nuestro país bajo ese acuerdo comercial.
La solicitud de consultas técnicas efectuada por los EUA identifica la existencia de un posible incumplimiento a las obligaciones de México bajo el Acuerdo MSF. Esta situación también abre la puerta para que otros Miembros de la OMC soliciten consultas a nuestro país al amparo del mecanismo de resolución de controversias del organismo multilateral, con el riesgo para nuestro país, de enfrentar más disputas comerciales.
