Lecciones regulatorias del caso ‘Uber’

Las empresas de redes de transporte han significado un reto para la regulación.

La economía colaborativa...

Mario Tavares
CO y DPO en AXA Tech México

 ha tomado derroteros complicados en México, por cuanto hace al desarrollo de compañías como Uber, Cabify, Airbnb, entre otras que operan a través de aplicaciones móviles. La premisa de este modelo es que los bienes o servicios se adquieren a través de una plataforma tecnológica –que reduce la intermediación- y que al final, el consumidor recibirá un mejor servicio a menor costo y en un panorama con mayor competencia, lo cual propicia un mejor desempeño de los agentes económicos.

Uno de los grandes retos de estas empresas, es el relativo a la regulación exacerbada que en ciertas jurisdicciones se pretende imponer, pretendiendo equiparar estos servicios con otros análogos pero de naturaleza jurídica típica. Este ha sido el caso de Uber y de otras empresas de redes de transporte, nos comenta el licenciado Mario Tavares Moyrón, Compliance Officer y Data Protection Officer en AXA Tech México.

Uber ha sido objeto de una serie de controversias de todo tipo en diversos puntos del globo, donde nuestro país no ha sido la excepción. Por ello, vale la pena trazar los cauces desde dos materias del derecho: el de la competencia y el del trabajo; asimismo, al final se harán algunas precisiones sobre la posible naturaleza jurídica del servicio aludido.

Empresas de transporte privado y el derecho a la competencia

En julio de 2015 el gobierno del –entonces– Distrito Federal (GDF) intervino en un conflicto surgido entre Uber y el amplio gremio de taxistas de la capital. La controversia brotó por el aumento en la demanda de los servicios de transporte de personas por medio de plataformas móviles (donde se incluyen la aludida junto con Cabify, Easy Taxi, entre otras), por parte de los capitalinos, lo que disgustó a los prestadores del servicio público de transporte de pasajeros concesionado (Taxi), ante la merma en la demanda de sus servicios.

En ánimo conciliador, el GDF tomó decisiones polémicas, pues aunado a la ya existente regulación para los taxistas, se impuso a los operadores de la aplicación la obligación de aportar el 1.5 % de cada servicio a un “fondo especial para la mejora del servicio de taxis de la capital”, del cual lo recaudado sería invertido en el mejoramiento del espacio público; estableció también los requisitos mínimos con que deben contar las unidades que utilicen para el servicio. Ello, bajo el argumento de equilibrar el mercado de transporte.

Estas determinaciones deben verse bajo la óptica del Derecho de la Competencia, que juega un importante rol en el desarrollo de la Economía.1 Desde esta perspectiva, la decisión del GDF al imponer requisitos de operación a Uber era cuestionable. El verdadero obstáculo para un mercado sin trabas sería la eliminación de exigencias excesivas por parte del gobierno a la solicitud de inicio de actividades de un prestador de servicios; arrancar operaciones como taxista, entonces, tendría matices de sobrerregulación y, por tanto, de barrera de entrada y condiciones institucionales que dificultan el desarrollo de un mercado libre y eficiente.

En vísperas del conflicto relatado, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) se pronunció en favor de los servicios de transporte de personas por medio de plataformas móviles, afirmando que:

  • son resultado de los avances tecnológicos, constituyendo un nuevo producto en el mercado y generando bienestar social
  • se sugirió que la prestación de estos servicios se reconozca formalmente como nueva categoría de transporte
  • el marco jurídico debería limitarse a tutelar objetivos públicos elementales de seguridad y protección del usuario, y no imponer restricciones injustificadas a la competencia, y
  • mientras no existan modificaciones al marco jurídico, debe considerarse que cualquier interpretación podría resolverse en favor del interés general, es decir, permitiendo esta actividad al ser una opción eficiente de movilidad que beneficia a los consumidores

Tomemos otro ejemplo de 2015, pero esta vez en el Estado de México, donde se propuso reformar el Código Civil para crear la figura de contrato de transporte electrónico entre particulares, en aras de evitar la competencia desleal en el sector de los taxistas, a la par que robustecía la naturaleza de responsabilidades para los dueños de los autos que se utilizaran para dar este servicio.

En algunas ciudades del país, Ubery sus similares permiten pagos en formas distintas a las que por defecto se utilizan por la aplicación y que son parte de cómo se vende la compañía (transacciones seguras), además, algunos conductores proponen que el viaje se pague sin registro de la aplicación, de manera que no existan intermediarios (la aplicación directamente conectada con la empresa, es decir, lo que lo hace rentable para Uber y todas esas empresas). Estos vicios no solamente son resultado de la adaptación endémica de los servicios, sino también en alguna dimesnión, alternativas a los costos regulatorios que los gobiernos locales imponen.

Uber y el Derecho Laboral

Otro tema interesante en relación con los servicios de transporte a través de plataformas digitales, es la relación laboral que existe entre Uber, sus socios (los dueños de los automóviles y en algunos casos también conductores) y los choferes.

En junio de 2015 la Labor Commissioner’s Office de California puso a la vista una controversia entre una conductora de la citada compañía, solicitando a su patrón el pago de gastos médicos mayores, pues afirmaba que en caso de que estos no fueran cubiertos por la empresa, tras pagar impuestos, estaría recibiendo un sueldo inferior al salario mínimo vigente en ese estado de la Unión Americana.

El fallo determinó que los choferes de Uberson trabajadores de esa empresa y no prestadores de servicios independientes, por lo que la empresa está obligada a proporcionar seguridad social y pago de los gastos laborales en que incurran sus trabajadores. Pese a que esta decisión no resulta vinculante para otros conductores, se sienta un precedente en cómo las leyes y los tribunales deben abordar los conflictos derivados de los nuevos esquemas de negocios basados en aplicaciones digitales. En ese sentido, se pretende aseverar que estas últimas intervienen solo como intermediarios neutrales entre el prestador del servicio y el cliente. Conflictos de esta índole continúan en algunos países europeos.

En México, el análisis de este tema debe realizarse conforme a la Ley Federal del Trabajo, a la luz de la cual no existe una figura clara que presuma una relación de trabajo entre Uber y los choferes. Incluso cuando parezca que la hay, la empresa no cubre los elementos para que exista una relación de trabajo (obligación de prestar un servicio y de pagar una retribución por ello; relación de dirección y dependencia del trabajador respecto de su patrón). Asimismo, Uber no subcontrata, únicamente presta un servicio para conectar al chofer con el usuario; no cubre salarios; paga viajes a los socios y estos a su vez proporcionan una parte a sus choferes como pago; no da órdenes que deban acatarse; avisa al chofer sobre la demanda de servicio, sin que ello sea obligatorio: el chofer elige cuándo y cómo prestar el servicio.

Ley de Transporte de Yucatán y las empresas de redes de transporte

Recientemente, una fracción parlamentaria del Congreso de Yucatán promovió una Acción de Inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), al estimar que las reformas que ese mismo órgano legislativo había propuesto a la Ley de Transporte de Yucatán, eran inconstitucionales.

Según las reformas propuestas, el gobierno local solicitaría a los choferes que desearan el certificado vehicular, medidas como que:

  • el automóvil tuviera un valor no menor a 200 mil pesos
  • no tuviera una antigüedad mayor a siete años
  • tuviera máximo siete plazas, y
  • que el chofer fuera su propietario, entre otros aspectos aparentemente irrelevantes para el análisis de constitucionalidad (como contar con aire acondicionado, equipo de sonido, cinturones de seguridad, bolsas de aire en la unidad, etcétera)

Desde el punto de vista de los promoventes, estas disposiciones eran violatorias del principio de igualdad y libertad de trabajo (les exigían más requisitos que a un taxista), así como de la libertad de trabajo, para el caso concreto de exigir que exclusivamente el propietario pudiera operar el automóvil con el que se trabaja. En otros aspectos, se criticaba la plataforma de pago electrónica pues esto, aparentemente, podría constituir una barrera de entrada al mercado y por tanto, se restringía la competencia en el sector.

Al respecto, en sesión pública del Pleno de la SCJN de 22 de mayo de 2017, se confirmó la competencia del Congreso local para regular las plataformas tecnológicas como una extensión del servicio de transporte.

Por cuanto hace a las consideraciones impugnadas por los diputados locales, el mismo órgano jurisdiccional resolvió que:

  • los servicios prestados a través de plataformas tecnológicas y el servicio público de taxi no eran comparables, lo que ameritaba un tratamiento regulatorio diferenciado para garantizar la seguridad de todos los usuarios
  • que la naturaleza del negocio amerita reconocer una nueva modalidad de transporte (de modo análogo a la regulación del Estado de México)
  • que los requisitos de seguridad con que debe contar la unidad eran necesarios para garantizar la seguridad del usuario, y
  • se desestimaban los requisitos superfluos relativos al valor de la unidad, contar con aire acondicionado y equipo de sonido.

Si bien no queda del todo clara la postura de la Corte en relación con la posible violación de derechos fundamentales relacionados con el artículo 5o. constitucional (pues la versión pública de la resolución no ha sido publicada), lo que se desprende de la información hasta ahora asequible, es que no existe una violación a la libertad de trabajo como resultado de las medidas fijadas por la normativa local. Del lado de la competencia, queda claro que el uso de pagos electrónicos no constituye una barrera de entrada, sino un mero mecanismo que garantiza la certeza de la transacción.

Naturaleza del servicio y sus oportunidades en mercados relacionados

Estos nuevos esquemas de negocio tienen rasgos particulares que configuran su naturaleza. Por ejemplo, el transporte privado de personas sobre plataformas digitales no requiere un permiso o concesión, pues no se presta un servicio público y deberían operar con cierta libertad. Están al corriente en sus obligaciones tributarias, por lo que forman parte innegable del sector formal de la economía.

No están exentos de cumplir con requerimientos previstos los reglamentos de tránsito locales. Aunado a ello, deben cumplir con su obligación de contratar seguros que cubran su operación como particular y riesgos ante terceros (responsabilidad civil), como en su carácter de vehículo en el que se prestan servicios privados de transporte de pasajeros. Tomemos como ejemplo, el caso ya mencionado de la regulación impuesta en el Estado de México, donde se propuso la obligatoriedad a los socios de Uber y Cabify, de contratar el seguro de pasajero o el de Jalisco, donde deben contar con un seguro que cubra indemnizaciones en caso de muerte, daños materiales y daño moral de los ocupantes del vehículo, incluyendo tanto al conductor como a terceros.

Estos no son las únicas controversias para las empresas de este giro. Hace apenas algunos meses, Uberse vio involucrada en un escándalo de violación a la privacidad de sus pasajeros a través de una aplicación llamada ‘Greyball’, al igual que con ciertas determinaciones abrasivas de privacidad de la información desde el mismo sistema operativo de los teléfonos, donde Uber conseguía acceso por defecto a la ubicación del usuario sin importar si este solicitaba o no sus servicios.

Que sirvan estos apuntes solo como inicio de una serie de debates dentro de la economía colaborativa y su relación con el Derecho. Los retos regulatorios para estas empresas y otras start ups continuarán, ya que la sociedad de la información juega un papel clave en el desarrollo de estos modelos de negocio y su diseño legal sin que existen límites fronterizos de por medio.