La aprobación y vigencia de la reforma fiscal para 2014 trajo consigo nuevos supuestos en los que se puede incurrir en responsabilidad penal en materia fiscal. En el caso concreto el artículo 95 del Código Fiscal de la Federación en su fracción IX, señala que son responsables de los delitos fiscales, quienes derivado de un contrato o convenio que implique el desarrollo de la actividad independiente, se propongan, establezcan o se lleven a cabo por sí o por interpósita persona, actos, operaciones o prácticas, de cuya ejecución directamente derive la comisión de un delito fiscal.
Acorde a la exposición de motivos que originó esta adición, va dirigida de manera directa a peritos o expertos que ofrecen asesoría a los contribuyentes que evaden su responsabilidad, bajo la excusa de la reserva en la información o secreto profesional.
Con base en la disposición en comento para que el profesionista independiente incurra en dicha responsabilidad, deberán agotarse cada uno de los siguientes supuestos: que la actividad independiente desarrollada derive de un contrato o convenio y que esta consista en proponer, establecer o llevar a cabo por sí o por interpósita persona, operaciones o prácticas cuya ejecución lleven a la comisión de un delito fiscal.
La asesoría fiscal que ofrecen contadores y abogados e incluso agentes aduanales consiste en una labor de asistencia técnica y de orientación a su cliente –con o sin representación— en el ejercicio de su derechos y en cumplimento de sus obligaciones materiales y formales de contenido tributario. A efectos de no incurrir en la responsabilidad que regula dicho precepto es necesario que en los contratos celebrados se delimite el papel del asesor.
Para incurrir en la responsabilidad que marca el precepto en estudio, será necesario la infracción del deber jurídico por quien legalmente lo tiene, es decir, del contribuyente, y que el asesor tenga dominio del hecho, toda vez que en este caso el prestador del servicio asumiría la posición del causante, o sea, desplegaría actos que lo vinculan directa e indirectamente en la comisión del delito, pues solo de esta manera se cumple con los principios de nullum crimen sineconducta y de exacta aplicación de la ley previstos en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Es evidente que la conducta debe ser dolosa, ya que no podría haber una participación imprudente, o establecer responsabilidad por la interpretación y/o aplicación errónea de una norma tributaria. En suma, para incurrir en responsabilidad el prestador del servicio debería ser artífice de la trama delictiva, o bien su intervención ser imprescindible para conseguir el resultado.
Cabe señalar que independientemente de la responsabilidad penal fiscal que nos ocupa, los asesores pueden incurrir también en que se contempla en los diversos Códigos Penales por la deslealtad o infidelidad al cliente y la derivada por la violación del deber de confidencialidad o secreto profesional.
La responsabilidad penal derivada del artículo 95, fracción IX es muy compleja por una redacción que no es suficientemente clara y, además que dificulta al propio fisco la posibilidad de presentar pruebas que imputen a los asesores. Sin embargo, como siempre la recomendación para no incurrir en ella es la prevención.
