El uso de nuevas tecnologías ha significado un cambio radical en nuestro mundo. La era digital ha implicado una serie de cambios en todos los aspectos de la vida cotidiana y el mundo comercial no es ajeno a ello.
Los grandes negocios surgen de una combinación de ideas y talento de acuerdo con Malcolm Gladwell, pero muchas veces eso no es suficiente para que estos sigan avante, toda vez que prácticas comerciales agresivas originan en muchos casos una competencia desleal.
Una idea puede ser protegida, pero eso no evita que muchas veces sea retomada por otros que gracias a sus capacidades pueden superar al productor original y derrotarlo comercialmente con sus propios medios.
La exclusividad o control absoluto también pueden conllevar problemas, como lo es la creación de monopolios. Por ello deben fijarse ciertos límites en el comercio, pero es innegable la existencia de una delgada línea entre lo que es y no es una competencia desleal.
En ese sentido, la Organización Mundial del Comercio (OMC), además de ser encargada de abrir fronteras comerciales y ser un foro para que los gobiernos negocien acuerdos comerciales, es la encargada de emitir instrumentos jurídicos que abarcan una gran variedad de actividades.
Todos esos documentos están inspirados en varios principios simples y fundamentales, que constituyen la base del sistema multilateral de comercio.
Derivado de lo anterior y con el afán de fomentar un ambiente de competencia legal y evitar la discriminación, la OMC maneja ciertos principios para lograrlo, tales como:
- nación más favorecida (NMF), que tiene como objetivo manejar un trato igual para todos los demás, esto quiere decir que si se concede a un país una ventaja especial, por ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a uno de sus productos, se tendrá que hacer lo mismo con todos los demás miembros de la OMC
- trato nacional, que va encaminado a la igualdad para nacionales y extranjeros. Las mercancías importadas y las producidas en el país deben recibir la misma importancia, al menos después de que las mercancías extranjeras hayan entrado en el mercado
- fomento de una competencia leal, que es un sistema de normas consagrado al logro de una competencia libre, leal y sin discriminaciones
Si partimos de lo anterior, en lo que se refiere a la competencia desleal, en el artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), se establece que como parte de la libertad de comercio, ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos.
Por otra parte, como fundamento internacional, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad, al cual México se adhirió en 1976 y que prohíbe la competencia desleal, se desprenden tres puntos importantes para definir esta práctica:
- cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor
- las aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor, y
- las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público al error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos
De igual manera, el Código de Comercio (CCom) plantea ciertas restricciones especificadas en su artículo 6 Bis, donde se estipula la forma en la que los comerciantes deberán realizar sus actividades para no recaer en el supuesto citado:
Los comerciantes deberán realizar su actividad de acuerdo a los usos honestos en materia industrial o comercial, por lo que se abstendrán de realizar actos de competencia desleal que:
I.- Creen confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de otro comerciante;
II.- Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de cualquier otro comerciante;
III.- Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos, o IV.- Se encuentren previstos en otras leyes. Las acciones civiles producto de actos de competencia desleal, sólo podrán iniciarse cuando se haya obtenido un pronunciamiento firme en la vía administrativa, si ésta es aplicable.
Pese a lo anterior, en la práctica ha sido recurrente encontrar ejemplos de competencia desleal, varios de ellos, incluso tienen una connotación especial porque se desarrollan en el ciberespacio.
Golem informático
No fue hace mucho tiempo que Instagram anunciaba que incorporaba Stories a su ya de por sí basto cúmulo de funciones, la cual es un sistema de fotos y vídeos efímeros, que para muchos fue copiado directamente de Snapchat. Incluso el CEO de Instagram admitió que no se trata de quien lo inventó sino que es un formato y este se lleva a una red bajo un sello propio.
Anteriormente, Instagram contaba con una identidad propia, pues era una plataforma creada para compartir fotografías, sin embargo ahora es un híbrido de diversas aplicaciones, ya que ha estado absorbiendo funciones de otras aplicaciones.
Actos de esta naturaleza han generado estragos en esas redes sociales. Estos hechos han aumentado su popularidad, porque incluso Instagram Direct está derrotando a Stories de Snapchat en su propio campo.
La snapchatización de Instagram se originó por la fallida compra que se intentó hace tiempo y ahora podemos afirmar que la receta original de Snapchat triunfó con Instagram y no con ello: en gran medida eso se debe a que la interfaz de la aplicación no era atractiva y por su parte la de Instagram se presenta al abrir la aplicación, lo cual resulta en un aliciente para los interesados en ese formato. Gracias a esto como red social ha alcanzado los 600 millones de usuarios, y esa cifra sigue aumentando día a día.
Facebook es la propietaria como tal de Instagram y es lógico que ahora tanto la aplicación de la famosa red social como la de Whatsapp tengan también ahora esa función. Lo anterior ha originado que ya no se distinga muchas veces entre que aplicación se está usando.
No obstante, la guerra entre Instagram y Snapchat no se ha detenido ahí, ya que Stories ahora cuenta con la mensajería efímera, facilitando que en Instagram Direct se pueda dar respuesta con fotos y/o vídeo a los mensajes de nuestros “amigos”. Ello manda un mensaje muy claro y es “todo lo que haces puedo hacerlo mejor y vas a desaparecer”.
La aplicación del fantasma tiene un panorama complicado, pues desde la introducción de Stories, Instagram ha bajado su crecimiento en un 82 %; su salida a bolsa se intentó como una posible vía de salvación, pero luce difícil que pueda competir con el “Golem” de las aplicaciones o con su compañía matriz.
Sin embargo, esa no es la última función que se ha añadido pues recientemente también se introdujo la posibilidad de guardar las fotografías en colecciones, muy al estilo de los tableros que maneja Pinterest.
Esta última es una plataforma para compartir imágenes que permite a sus usuarios crear o administrar mediante tableros personales una colección eventos, intereses y demás. Desde diciembre del año pasado, Instagram añadió la posibilidad de guardar las fotos de otros usuarios por medio de un icono que aparece en cada página. Dicha situación pasó desapercibida pero ahora es evidente que se trató replicar las funciones de Pinterest. Esas fotos pueden guardarse en las llamadas colecciones, toda vez que denominarles tableros era demasiado obvio.
En la cultura moderna, particularmente, en el lenguaje coloquial, el golem es una figura metafórica relacionada con un ser autómata o descerebrado y que es controlado pero que en cierta medida puede rebelarse. El término como tal deviene de la mitología judía y es un ser animado compuesto de barro o arcilla, y ha sido difundido en la literatura en autores como la del argentino Jorge Luis Borges.
Haciendo un símil podemos decir que Instagram es algo similar, pese a ser rentable, es una mezcla de varias cosas reunidas en un mismo lugar, pues es una red social de fotografía pero también permite mandar mensajes efímeros con fotos y vídeos e incluso guardar imágenes de otros usuarios en colecciones especiales, al gusto del cliente.
Este “golem informático” antes tenía identidad propia no obstante desde que Facebook la adquirió, empezó a transformarla en su campo de prueba y quiere exprimir las aplicaciones con las que cuenta al máximo porque para muchos su objetivo es ser la página central de Internet.
La guerra entre Instagram y Snapchat surgió a partir del fallido intento de compra, el precio ofrecido no fue suficiente y se decidió vencer al enemigo con su propio talento. Por ello, en este punto jurídicamente surgen diversos interrogantes como es si realmente existe una competencia leal en el ciberespacio o si el robo de ideas por parte de la empresa de Mark Zuckerberg está en el límite del respeto a los derechos de autor.
Roku
En 2015 llegó al mercado mexicano, un dispositivo de transmisión en streaming que ofrecía una amplia gama de canales y opciones para ver en televisión, llamado Roku, mismo que se ofertó en tres presentaciones y a un precio estándar de $1,099.00 pesos.
Al tener este bajo costo y ofrecer diversas oportunidades de entretenimiento, rápidamente adquirió popularidad y las malas prácticas no se hicieron esperar, al grado de llegar a perjudicarlo y ocasionar repercusiones legales.
En días pasados, ante un tribunal colegiado en materia civil de la Ciudad de México, Cablevisión inició un juicio en contra de Roku, con la finalidad de suspender la importación y distribución de los equipos de la marca mencionada a razón de ser usados por los hackers y piratas para robar el contenido audiovisual que había sido licenciado a Cablevisión.
Esto ocurría cuando las personas desbloqueaban la señal y usaban el Roku para ofrecer paquetes con los canales de la citada emisora, además de señales como HBO, Cinemax, Fox, Cartoon Network, entre otros.
Por ello, se resolvió prohibir su venta en cadenas de distribución de tecnología, específicamente en Radio Shack y Office y posteriormente y a pesar de los esfuerzos en juicio, se sumaron a la lista tiendas departamentales como Palacio de Hierro, Liverpool, Best Buy, Mercado Libre y DeRemate.
En el medio sigue causando controversia porque los defensores de este medio continúan argumentando que si bien existe una práctica cuestionable por parte de sus usuarios, quienes argumentan en su contra son defensores de lo que se considera para muchos un sistema monopólico en cuanto a lo que hace a la transmisión televisa en nuestro país.
¿Uber o taxi?
Otro ejemplo que ha generado controversia es el sistema Uber y sus equivalente, que estarían cometiendo en una competencia desleal en detrimento de miles de taxistas. Las nuevas tecnologías facilitan la vida cotidiana de las personas pero muchas veces se mueven en el límite de lo permitido.
En un principio, la operación de transportes en el sistema que manejan aplicaciones como Uber o Cabify encuentra sustento en el argumento de que no existe limitación a que un individuo contrate los servicios de otro que pone a su disposición un vehículo y conductor, puestos en contacto justamente por una aplicación móvil.
A juicio de los usuarios, los autos están en muy buenas condiciones junto con la seguridad y servicio que se brinda, adicionalmente a que es una ventaja la comodidad de llamar a los choferes mediante el uso de un dispositivo, que es la ventaja principal sobre los servicios que prestan los taxis convencionales.
Desde su llegada a nuestro país este tipo de servicios ha provocado manifestaciones y reclamos constantes por parte de los taxistas, dichos pronunciamientos han tenido eco en las autoridades, en especial los de la Ciudad de México que han anunciado que buscarán implementar medidas para regular estos servicios.
Uno de los puntos más controvertidos versa sobre que los taxistas deben cumplir con una serie de requisitos especiales para poder otorgar su servicio de transporte, en tanto que los conductores y dueños que usan el sistema de Uber no tienen que cumplir regulación alguna, produciendo una situación de desventaja evidente y de ahí que se asevere que es una competencia desleal.
La pregunta, no solamente a nivel nacional sino internacional ha sido: se debe regular el servicio Uber de alguna manera o desregularizar a los conocidos ruleteros. En Francia, por ejemplo, sigue abierto el caso sobre si debe considerar a esta como una compañía de transporte o como una de servicios de información.
La tendencia en Europa es que se permita a los gobiernos prohibir y sancionar el ejercicio ilegal de actividades de transporte, tal fue el caso de Uber en la ciudad de Barcelona, España.
Caso similar a este es el de AirBnb, que también ofrece un servicio similar al hospedaje mediante una aplicación y ha generado el descontento por el sector hotelero, llevando a que ciudades como Barcelona también limiten su uso.
Criterios judiciales
Al respecto, el Poder Judicial de la Federación, en particular los tribunales colegiados de circuito se han pronunciado para delimitar cuando existe competencia desleal, en ese sentido esta la tesis de rubro: COMPETENCIA. ELEMENTOS QUE INTEGRAN ESE CONCEPTO Y PRESUPUESTO PARA CONSIDERARLA DESLEAL, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Administrativa, Tesis I.8o.A.50 A (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2003500, mayo de 2013, en la que se hace referencia a que el concepto de competencia alude a cuatro elementos: los competidores; el mercado; la mercancía, y la clientela.
El competidor es la persona física o moral que realiza una actividad económica independiente, frente a otra que también la lleva a cabo, en una relación tal, que la actividad de una, desarrollada por sí o por conducto de un tercero, puede beneficiar o lesionar la de la otra.
Por lo que hace al mercado, este es el conjunto de actividades realizadas libremente por los agentes económicos sin intervención del Estado, es decir, todas las operaciones comerciales que afectan a un determinado sector; grupo de consumidores capaces de comprar un producto o servicio; o bien, el Estado y la evolución de la oferta y la demanda en un sector económico dado.
En cuanto a mercancía, puede entender que esta es el bien o la actividad que los competidores ofrecen, prestan o anuncian a la clientela; mientras que por esta última, se puede entender que se integra por consumidores potenciales de mercancías o servicios ofrecidos por los competidores.
De lo anterior, puede señalarse que la competencia supone una relación entre sujetos, personas físicas o morales, que ejercen actividades económicas en forma independiente, por medio de la venta de mercancías o prestación de servicios en relación con una clientela, de modo que puedan resultar repercusiones entre ellos a causa del ejercicio de sus actividades.
En ese tenor, la libre competencia, en principio, no puede ser restringida por el solo hecho de que el éxito de un competidor conduzca a la ruina de otro, siempre que los medios para hacerla no sean reprochables, pues de serlo, esta resultaría desleal.
Igualmente, los tribunales colegiados han estimado que la competencia desleal puede producirse a través de diferentes maneras, ya que sostienen que para demostrarla no es indispensable que ambos competidores comercialicen los mismos bienes o servicios, toda vez que puede desarrollarse mediante esquemas indirectos o verticales, como el patrocinio.
Por ello, la competencia desleal puede no realizarse de manera horizontal y directa, sino por la concurrencia de ambos competidores en una cadena del mercado, por sí o por los agentes económicos con quienes establecen vínculos comerciales, en un mercado que podría llamarse circunstancial, es decir, que no es estable porque no existe ordinariamente en cierto segmento de la actividad económica, pero se forma con motivo de una actividad específica, como puede ser por ejemplo, una contienda deportiva.
De estas consideraciones se publicó la tesis de rubro: COMPETENCIA DESLEAL. PUEDE DESARROLLARSE MEDIANTE ESQUEMAS INDIRECTOS O VERTICALES, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Administrativa, Tesis: I.8o.A.52 A (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2003497, mayo de 2013.
También es importante destacar que existe una relación intrínseca entre los derechos de propiedad industrial y la competencia desleal debido a que los primeros protegen una serie de derechos de exclusiva titularidad, implicando la creación de una situación de monopolio, que restringe la competencia, en tanto que los segundos señalan los criterios de comportamiento dentro de los cuales debe desenvolverse la actividad competencial. Por ello, se emitió el criterio de rubro: DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DE COMPETENCIA DESLEAL. SU RELACIÓN DINÁMICA, disponible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Administrativa, Tesis: I.8o.A.48 A (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2003547, mayo de 2013.
Conclusión
De lo anterior es posible constatar que estás prácticas son recurrentes y todo vislumbra a que continuarán en ese sentido. La falta de regulación tanto interna como externa torna complicado el panorama.
Como se puede apreciar ya el Poder Judicial se ha pronunciado al respecto realizando ciertas precisiones sobre este tema, pero todavía es necesario un esfuerzo mayor, ya que cuestiones de este tipo pueden significar la subsistencia o no de un negocio.
De ahí que sea complicado delimitar entre un robo de ideas o de talento, actitudes agresivas como las de Facebook en el caso de Instagram que denotan un claro intento de monopolizar un mercado, por otra parte las de Uber, AirBnb o Roku podrían calificarse como intentos de diversificar los mismos y mejorar un servicio, aunque los medios muchas veces no son los adecuados.
