APP: Servicios públicos con operación privada

La asociación público privada (APP) es un concepto que ha evolucionado a lo largo del tiempo para adaptarse a la gran variedad de circunstancias y proyectos en los que dicho esquema puede ser considerado. Así lo explica en un amplio análisis el licenciado y contador público Gabriel Salinas Ruiz, socio de la firma E.I. Asesores, firma orientada a la gestión de proyectos de energía, agua e infraestructura.

Referencia histórica

La necesidad de inversión en infraestructura supera la capacidad financiera del Estado haciendo necesaria la participación del sector privado; muchas naciones empezaron a tomar medidas que les permitieran hacer frente a esta situación. Destaca el caso de Gran Bretaña, que a finales de los años ochenta puso en práctica la denominada Iniciativa de Financiamiento Público (Public Finance

Initiative) que produjo el esquema de asociaciones público-privadas (public private partnerships), mediante el cual, a la fecha se han desarrollado en esa entidad centenas de proyectos y lo han extendido con gran éxito a muchos países del mundo.

A partir de entonces los esquemas de APP se han replicado con mayor o menor intensidad en todos los continentes, en la mayoría de los países y en los más diversos sectores. De acuerdo con la base de datos del Banco Mundial, en 2015 la inversión total en proyectos de esta naturaleza fue de $111.6 billones de dólares.

Contrato o privatización de servicios

El término de APP, estrictamente, presenta un problema inicial, consistente en la falta de consenso en la delimitación de las fronteras conceptuales que existen entre las APP con la contratación tradicional (en el supuesto de que el sector público realice el proyecto, con el apoyo del privado para su diseño y construcción) y la privatización (en el privado se realizará por sí solo el proyecto, sin cierta participación del sector público).

Un objeto de las APP puede ser la construcción de la infraestructura asociada al servicio, pero también el Estado puede entregar infraestructura pública para que la explote, la mejore, la mantenga y/o la equipe, para que con ella preste los servicios materia del objeto directo del contrato de asociación público-privada. Es decir, que un contrato cuyo objetivo directo sea solo la construcción de infraestructura para entregarla al ente público, será de obra pública; un contrato cuyo finalidad es la prestación de servicios y su objetivo indirecto, en su caso, sea la construcción y explotación de infraestructura, será de asociación público-privada.

Ciertamente las APP resultan ser un concepto que varía de acuerdo con las circunstancias específicas en las que se apliquen. Además, este es un concepto que ha evolucionado a lo largo del tiempo para adaptarse a la gran variedad de circunstancias y proyectos en los que puede ser considerado.

Concepto de la OCDE

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha provisto una definición que captura las características básicas de dicha figura, al establecer que son una manera de entregar y financiar servicios utilizando un activo de capital en donde los riesgos del proyecto se comparten entre el sector público y el privado. Se definen también como un acuerdo de largo plazo entre el gobierno y un socio privado en donde los objetivos de entrega del servicio se alinean con los objetivos de ganancia del socio privado. A fin de tener claridad en el concepto y en la motivación que ha dado lugar al mismo, a continuación, se disgregan los elementos más importantes de su definición:

• relación contractual. Concepto fundamental que supone un acuerdo de voluntades entre partes iguales y no la imposición absoluta de condiciones en una relación de supra-subordinación, sin que esto signifique que se deja de lado la protección y preservación del interés público, la salvaguarda de los bienes públicos, y en ocasiones, la materialización de actos de autoridad, como en el supuesto de concesiones

• largo plazo. Inherente a la naturaleza de los proyectos de desarrollo de infraestructura o de prestación de servicios públicos, ya que se requiere tiempo para preparar los proyectos, estructurarlos, lanzarlos al mercado, que haya interés por ellos y, finalmente, se asignen en procesos competitivos o, de resultar procedente, se asignen de forma directa, para que posteriormente se reúnan los recursos económico-financieros necesarios para desarrollar el proyecto (capital y crédito), se logre el diseño apropiado, se realicen las actividades de construcción, operación, mantenimiento y conservación y se obtenga un rendimiento razonable. Conjunto de acciones que son incompatibles con el corto plazo

• entre el sector público y el sector privado. La participación del privado caracteriza las APP. Estas se encuentran en un punto intermedio entre la obra pública tradicional (el proyecto de que se trata, lo realiza un ente público con apoyo de un privado para su diseño y construcción) y la privatización (el sector privado lleva a cabo por sí solo el proyecto)

• con base en la equidad de la relación. A diferencia de la obra pública y la privatización, en las APP se genera una asociación, misma que debe ser equitativa, acorde con la distribución de riesgos plasmada en el contrato, en virtud del cual ambas partes actúan en condiciones de igualdad

• propósito común de prestar servicios públicos. La esencia de las APP tiene su base en dos supuestos:
  • que el Estado no necesita ser dueño de los activos ni quien preste satisfactoriamente los servicios que se encuentra obligado a prestar; y,

• que el Estado puede obtener grandes beneficios si en lugar de adquirir activos, adquiere servicios, o estos se prestan directamente al usuario final. Estos supuestos tienen que ser probados a fin de justificar un esquema de esta naturaleza en la realización de un proyecto específico, en el entendido de que, para materializarlos, es necesario que la prestación de los servicios se convierta en un propósito común del sector público y del privado

• en condiciones de mayor eficiencia y calidad que las que alcanzaría el sector público si lo hiciera por sí mismo y a un costo significativamente menor. Los esquemas de APP tienen su fundamento en las fuerzas de mercado. Esto es, frente a un mercado cada vez más globalizado, es posible proveer de mejores servicios a la población y desarrollar la infraestructura asociada con una menor utilización de recursos públicos, a un menor costo y plazo, con más calidad y con un traslado efectivo de riesgos al sector privado, quien está dispuesto a tomarlos a cambio de una rentabilidad razonable del capital invertido

• menor utilización de recursos públicos. Un proyecto en el cual el Estado tiene que aportar casi la totalidad de la inversión no justifica la aplicación de un esquema de APP, toda vez que, como ya se ha mencionado, estas pretenden colaborar en la liberación de recursos públicos, lo que permite al Estado utilizarlos para la atención de otras necesidades de la población

• obtención de un rendimiento razonable al capital privado invertido. El sector privado estará dispuesto a invertir en un proyecto y tomar los riesgos que esté en posibilidad de manejar a cambio de un redimiento (de mercado), correlativo a los riesgos asumidos

Esquemas más utilizados en México

En México, las APP pueden estructurarse a través de una diversidad de esquemas, dependiendo de la forma legal que adopte la asociación y del marco jurídico que le resulta aplicable, es decir, del tipo de instrumento jurídico mediante el cual la entidad pública se asocie con la privada. Como esquemas más utilizados en nuestro país encontramos los siguientes

Empresas Público-Privadas o Mixtas

Las APP pueden formalizarse a través de contratos de asociación o sociedad mercantil, que tengan por objeto constituir una nueva persona moral cuyo objeto sea realizar el fin deseado. En ambos casos estaremos en la presencia de una empresa de participación público-privada (empresa mixta), tenga o no personalidad jurídica (imprecisión, toda vez que existen casos en que las asociaciones se materializan a través de fideicomisos o contratos de asociación en participación, ambas figuras carecientes de personalidad jurídica, y aun así se refiere a ellas como empresas mixtas o de participación estatal) y, en caso de tenerla, tenga o no el carácter de entidad paraestatal según lo defina el marco legal aplicable.

En el país, la legislación que regula esta clase de APP es numerosa y su aplicación depende del porcentaje de participación estatal; asi se encuentran las leyes:

• Orgánica de la Administración Pública Federal

• General de Sociedades Mercantiles

• Federal de Entidades Paraestatales

• General de Títulos y Operaciones de Crédito

• Federal de Fomento a las Actividades Realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil

• General de Sociedades Cooperativas

• el Código de Comercio

• Código Civil Federal, las leyes orgánicas de la administración pública de las entidades federativas y sus municipios, junto con las leyes de entidades paraestatales y paramunicipales en los estados, y los códigos civiles de las entidades federativas

Esta clase de APP tuvo un importante desarrollo en México en la década de los setenta y a inicios de los ochenta, sin embargo, actualmente es poco utilizada a pesar de que existe una reciente tendencia en países europeos para aprovechar esta clase de esquemas. Es posible anticipar que este tipo de APP tiene mucho que ofrecer en México y que probablemente será necesario realizar reformas en años venideros para poder aprovecharlo.

Este tipo de APP suele estructurarse de forma que el Estado tenga una participación minoritaria en la sociedad, porque de lo contrario se desincentivaría la participación privada.

Régimen de concesiones

La doctrina jurídica ofrece diversos conceptos de concesión. Entre ellos, el del maestro Gabino Fraga que la define como “el acto por el cual se concede a un particular el manejo y explotación de un servicio público o la explotación y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado” y el del maestro Andrés Serra Rojas, quien señala que “la concesión es un acto administrativo por medio del cual, la Administración Pública Federal, confiere a una persona una condición o poder jurídico para ejercer ciertas prerrogativas públicas con determinadas obligaciones y derechos para la explotación de un servicio público, de bienes del Estado o los privilegios exclusivos que comprenden la propiedad industrial”.

La naturaleza jurídica de la concesión es compleja, y sobre ella hay diferentes posiciones que la consideran, ya sea como:

• un contrato de derecho privado, por ser un acuerdo de voluntades entre el Estado y el titular de la concesión;

• un contrato administrativo, la concesión es un contrato, pero en el cual se hace valer una posición privilegiada de la administración pública frente al particular

• un acto unilateral, por ser esencialmente de un acto de autoridad del Estado, regulado por disposiciones de carácter público, sin que intervenga la voluntad del concesionario, ya que se compromete a aceptar las condiciones preestablecidas, o,

• un acto mixto o complejo, debido a que la concesión comparte elementos, tanto del acto administrativo unilateral, como del contrato

Independientemente de la posición que se adopte respecto de la naturaleza jurídica de la concesión, hay elementos fundamentales que definen sus características esenciales y su naturaleza, como son:

• que un privado preste un servicio público o explote un bien público cuya prestación u explotación corresponde originalmente al Estado

• tiene como finalidad la satisfacción de necesidades de interés general y la generación de beneficios de ese mismo orden

• el Estado otorga la concesión a los particulares porque considera que estos pueden conceder de manera más eficiente el servicio o pueden realizar de mejor forma la explotación de un bien público, o porque el Estado no cuenta con recursos suficientes para prestar dichos servicios o explotar el bien correspondiente

• el Estado conserva siempre el dominio de los bienes que son explotados por el particular o que son utilizados por este para brindar el servicio público objeto de la concesión, y

• la autoridad concesionante puede requerir el pago de un aprovechamiento por el otorgamiento del título de concesión, así como establecer cargas al concesionario

• Las concesiones pueden clasificarse dependiendo su objeto y la autoridad que la otorga, por:

• su objeto, en concesiones para prestación de servicios y para la explotación de bienes; y,

• la autoridad que las otorga, en federales, estatales y municipales

La regla general para dar una concesión es la celebración de un concurso o licitación pública, sin perjuicio de los casos de excepción en los cuales se asignan las concesiones de manera directa, conforme a la ley que las regula.

A través de este esquema de APP, el Estado puede delegar o facultar a una persona o empresa privada para que se encargue de desarrollar o proveer cierta infraestructura o servicios, mediante la expedición u otorgamiento de la concesión, el permiso, la licencia o la autorización que se requiera, misma que establecerá los términos y condiciones bajo los cuales el privado podrá desarrollar o proveer el servicio o infraestructura.

Así, el Estado conserva la facultad de dirigir y supervisar la actividad que la persona o empresa privada realizará, transfiriéndole la mayor parte de las responsabilidades y riesgos.
La legislación a nivel federal, que regula esta clase de APP también es numerosa y entre ella se encuentran las leyes:

• de Aguas Nacionales

• Minera

• de Puertos, la Reglamentaria del Servicio Ferroviario

• Aduanera

• de Aeropuertos

• General de Bienes Nacionales

• de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal

• General de Salud

• de Vías Generales de Comunicación

• Federal de Seguridad Privada; y una gama aún mayor de las estatales y municipales en materias específicas, junto con las que regulan la explotación de bienes del dominio público y la prestación de servicios públicos en las distintas entidades federativas

Proyectos para la prestación de servicios a largo plazo

En México, los Proyectos para Prestación de Servicios a Largo Plazo (PPS) se identifican como las acciones que se requieren para que una dependencia o entidad de la administración pública federal reciba un conjunto de servicios por parte de un inversionista proveedor. Se definen como contratos de servicios de largo plazo, en donde el inversionista diseña, construye, opera, mantiene y financia la infraestructura de apoyo necesaria para la prestación de los servicios complementarios a un servicio público. La responsabilidad del servicio público y la explotación del mismo permanecen en la rectoría del gobierno.

Este esquema se inició en el Reino Unido a principios de la década de 1990, y gradualmente se ha ido extendiendo con éxito a otros países.

La modalidad PPS constituye primordialmente un esquema de contratación de servicios para las dependencias y entidades que buscan desarrollar infraestructura social.

Son una alternativa para contratar, a largo plazo, los servicios de empresas privadas, necesarios para prestar diversos servicios públicos de las dependencias contratantes y estos se han caracterizado por no constituir deuda pública, toda vez que las contraprestaciones son cubiertas por el ente público con cargo a su gasto corriente (se trata de presupuesto, no deuda), lo cual, en principio, deberá incrementar la eficiencia y racionalidad del gasto público; aumentar la infraestructura básica y prestar servicios públicos de mayor calidad, que de otro modo no podrían estar disponibles en el corto plazo; aprovechar la experiencia, la capacidad de innovación y los medios de financiamiento y desarrollo de infraestructura con que cuentan los sectores social y privado.

Igualmente, permitir que las empresas privadas, cuyos servicios sean contratados, realicen las actividades de diseño, financiamiento, modernización, operación, conservación y mantenimiento de infraestructura, a fin de lograr economías de escala y de obtener una mayor eficacia en la prestación de servicios; distribuir los riesgos inherentes al proyecto entre el sector público y el inversionista proveedor, de manera más eficiente y equilibrada para su mejor administración; evitar que las dependencias y entidades realicen actividades que, de acuerdo con el marco jurídico vigente, puedan ser desempeñadas por el sector privado con igual o mayor calidad y a un menor costo; y elevar la calidad de los servicios que proporciona el sector público y asegurar que sea óptima en el largo plazo.

Los PPS deben tener un efecto social y económico favorable para el desarrollo regional; ser económica y financieramente viables, y resultar atractivos para la inversión privada. Asimismo, el esquema debe generar beneficios económicos superiores a los que se obtendrían si el proyecto se llevara a cabo mediante esquemas tradicionales de obra pública, es decir, valor por dinero y, al mismo tiempo, debe permitir que el inversionista proveedor logre una tasa de rendimiento competitiva sobre el capital invertido.

El procedimiento de contratación estuvo sujeto a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y su Reglamento, a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su Reglamento y a reglas emitidas por la SHCP. A partir de la entrada en vigor del Reglamento de la Ley de Asociaciones Público Privadas (RLAPP), todos los proyectos desarrollados bajo este tipo de esquema deberán regirse por la Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP).

Contratos de prestación de servicios

Se definen como contratos de servicios, en donde el inversionista diseña, construye, opera, mantiene y financia la infraestructura de apoyo necesaria para la prestación de los servicios complementarios a un servicio público. La responsabilidad del servicio público permanece en la rectoría del gobierno.

Se diferencian de los PPS principalmente en que no tienen que ser necesariamente de largo plazo; no es indispensable que sean cubiertos con cargo al gasto corriente de la entidad o dependencia contratante; y no se requiere aprobación por parte del congreso (federal o local, según corresponda) para su suscripción.

La regulación es distinta a la que resulta aplicable a los PPS y ofrece ventajas en cuanto a la obtención de autorizaciones previas, dado que no son necesarias para los contratos de prestación de servicios (CPS) y que los PPS sí requieren conforme a su marco jurídico.

A partir de la entrada en vigor del RLAPP, todos los proyectos desarrollados bajo este tipo de esquema deberán regirse por la LAPP.

Obra pública financiada

Tiene su antecedente en la figura denominada financiamiento fuera de la hoja de balance (off-balance sheet financing).

En este tipo de esquema la ejecución de las obras se encomienda a privados, estos llevan a cabo las inversiones respectivas por cuenta y orden de las entidades públicas y con frecuencia obtienen el financiamiento con el cual se cubre el costo de los proyectos durante el periodo de construcción. La finalidad es atraer capital del sector privado y financiamiento de largo plazo para desarrollar proyectos estratégicos y altamente rentables mediante un instrumento presupuestal más flexible para financiar proyectos evitando estar sujetos a los recortes y retrasos presupuestales. Lo anterior sin que el Estado incurra en la contratación de deuda pública.

Los proyectos desarrollados bajo este esquema generalmente se efectúan mediante contratos BOT (build, operate, transfer), BOO (build, own, operate), BLT (build, lease transfer) y BOOT (build, own, operate, transfer).

Qué ley aplica en caso de participar en una APP

El artículo 10 de la LAPP señala que los esquemas de APP regulados en esta se pueden utilizar en aquellas materias en las que la legislación específica prevea la libre participación del sector privado, siempre que dichas disposiciones no limiten o excluyan su participación, y también en aquellas que requieran el otorgamiento de permisos, autorizaciones o concesiones.

El régimen concesional, y por lo tanto las APP, tienen una tradición centenaria en nuestro sistema jurídico. La constante utilización de la figura de la concesión en México ha generado una amplia variedad de ordenamientos legales aplicables.

La problemática asociada a la multiplicidad de ordenamientos que regulan la participación privada en la prestación de servicios públicos y en el uso de bienes públicos fue resuelta por la LAPP al establecer que el régimen que regula es opcional. Es decir, que las instancias públicas que decidan ejecutar una APP pueden optar por aplicar, ya sea la LAPP o la ley de la materia específica, sin que se requiera modificar el marco legal de esta última.

De esta manera, el artículo 10 de la LAPP contempla que los esquemas de APP regulados en esta se pueden utilizar en aquellas materias en las que la legislación específica prevea la libre participación del sector privado, siempre que dichas disposiciones no limiten o excluyan su participación, y también en aquellas que requieran el otorgamiento de permisos, autorizaciones o concesiones.

En concordancia con el numeral 10 antes referido, el artículo 5 del RLAPP observa que, salvo las limitaciones establecidas por el primero de estos preceptos, las entidades o dependencias federales a cargo de actividades estratégicas podrán participar en proyectos de asociación público-privada que tengan como objeto exclusivo actividades que puedan ser llevadas a cabo por particulares, conforme al marco legal aplicable.

Lo anterior es relevante, dada la existencia de disposiciones legales que prohíben o limitan la participación del sector privado en ciertas materias como son energía nuclear, emisión de billetes, acuñación de moneda, correos, telégrafos o radiotelegrafía, en las cuales no podrían desarrollarse asociaciones público-privadas.

Por último, pareciera que hay un conflicto entre el principio de opcionalidad establecido en el numeral 10 de la LAPP, con el segundo párrafo del artículo segundo transitorio de la misma y cuarto transitorio del RLAPP, ya que de la lectura de dichas disposiciones podría interpretarse la aplicación obligatoria de la LAPP y el RLAPP.

Sin embargo, atendiendo a cada una de las disposiciones antes citadas, y tomando en consideración que las disposiciones transitorias son normas que se refieren a otras normas y sirven para regular los procesos de cambio en el sistema jurídico (sea determinando la vigencia de una norma, derogando una o varias disposiciones jurídicas o estableciendo un mandato al legislador) , se estima que el principio de opcionalidad debe aplicar de forma general, con las salvedades previstas en los transitorios antes invocados; temporales tratándose del artículo segundo transitorio de la LAPP y estructurales en relación con el diverso cuarto transitorio del RLAPP.

Sin perjuicio de lo anterior, se estima relevante que se realicen las aclaraciones pertinentes, toda vez que ese tipo de indefiniciones inciden negativamente en la manera en que los usuarios perciben el grado de seguridad que les brinda el marco normativo aplicable.